11. 10. 2016
Odziv Ministrstva za gospodarski razvoj in tehnologijo
Zakon o gospodarskih družbah (v nadaljnjem besedilu: ZGD-1; Uradni list RS. št. 65/09 - uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12. 82/13 in 55/15), ki je v pristojnosti Ministrstva za gospodarski razvoj in tehnologijo, določa temeljna statusna korporacijska pravila ustanovitve in poslovanja gospodarskih družb, samostojnih podjetnikov posameznikov, povezanih oseb, gospodarskih interesnih združenj, podružnic tujih podjetij in njihovega statusnega preoblikovanja.
Posebej želimo izpostaviti rešitve, ki so bile uveljavljene s predzadnjo novelo Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 82/13; v nadaljnjem besedilu: ZGD-1H) in ukrepe v okviru zadnje novele Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 55/15; v nadaljnjem besedilu: ZGD-1I). Z novelo ZGD-1H je bila vzpostavljena elektronska platforma za preverjanje omejitev ustanavljanja gospodarskih družb in podjetnikov ter pridobivanje poslovnih deležev.
Omejitev ustanavljanja družbe ali samostojnega podjetnika in pridobivanja poslovnih deležev velja za osebo:
ki je bila v Republiki Sloveniji pravnomočno obsojena na kazen zapora zaradi kaznivega dejanja zoper gospodarstvo, zoper delovno razmerje in socialno varnost, zoper pravni promet, zoper premoženje, zoper okolje, prostor in naravne dobrine, ki je javno objavljena na seznamu nepredlagateljev obračunov za izplačilo plače in nadomestilo plače ali seznamu neplačnikov na podlagi zakona, ki ureja davčni postopek, ki je neposredno ali posredno z več kot 25 odstotki udeležena v kapitalu kapitalske družbe, ki je javno objavljena na seznamu nepredlagateljev obračunov za izplačilo plače in nadomestilo plače ali seznamu neplačnikov na podlagi zakona, ki ureja davčni postopek. Glavni namen koncepta omejitev ustanavljanja in pridobivanja poslovnih deležev je v preprečevanju ustanavljanja družb in samostojnih podjetnikov in pridobivanja poslovnih deležev s strani poslovno nepoštenih fizičnih in pravnih oseb.
Hkrati se je z namenom preprečevanja zlorab vpisa poslovnega naslova ene ali več gospodarskih družb oziroma samostojnih podjetnikov na naslovu brez dovoljenja ali vednosti lastnika objekta subjektu vpisa ob prijavi za vpis v register z novo ureditvijo naložilo, da ob prijavi vpisa priloži overjeno izjavo lastnika objekta, s katero dovoljuje poslovanje samostojnega podjetnika ali gospodarske družbe na tem naslovu.
Novela ZGD-1I nadgrajuje koncept omejitev ustanavljanja in pridobivanja poslovnih deležev, zaostruje pogoje, pod katerimi je mogoče posegati v minimalni osnovni kapital družbe, uveljavlja dodatne razloge za prenehanje družb, krepi sistem sankcioniranja kršitev in nekatere druge institute.
Novela prinaša tri nove varovalke pri ustanavljanju. Skladno z varovalko v tretjem odstavku 10.a člena ustanovitelj oziroma družbenik družbe z omejeno odgovornostjo ne more postati oseba, ki je v zadnjih treh mesecih ustanovila družbo z omejeno odgovornostjo oziroma pridobila delež v družbi z omejeno odgovornostjo, ki ni starejša od treh mesecev. Omejitev ne velja, če bodo družbe za omejeno odgovornost izpolnjevale pogoje v zvezi z TRR, davčnimi obveznostmi in zaposlovanjem.
Naslednja varovalka pri ustanavljanju in pridobivanju poslovnih deležev se veže na obstoj okoliščin, vezanih na prekrške v zvezi s plačilom za delo in zaposlovanjem na črno. Ustanovitelj, družbenik in podjetnik ne more postati oseba, ki ji je bila v zadnjih treh letih s pravnomočno odločbo Inšpektorata Republike Slovenije za delo oziroma Finančne uprave Republike Slovenije najmanj dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo oziroma prekrška v zvezi z zaposlovanjem na črno. Omejitev velja tri leta od pravnomočnosti sodbe oziroma prekrška. Z ukrepom želimo omejiti zlorabe na področju neizplačevanja plač in zaposlovanja na črno.
Zadnja nova varovalka je vezana na obstoj več kot 50-odstotnega lastništva v kapitalu družbe z omejeno odgovornostjo, ki je bila izbrisana iz sodnega registra brez likvidacije po zakonu, ki ureja finančno poslovanje, postopke zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju. Omejitev velja eno leto od datuma izbrisa družbe iz sodnega registra. Z njo želimo posredno doseči, da bi bilo poslovodstvo bolj odgovorno pri vodenju družb in posledično ne bi prihajalo do izbrisov družb po uradni dolžnosti v tolikšni meri kot do sedaj.
ZGD-li širi varovalko v zvezi z nepredlagatelji obračunov na podlagi zakona, ki ureja davčni postopek. Z ZGD-1I omejitev velja za osebe, ki so bile v zadnjih 12 mesecih objavljene na seznamu nepredlagateljev obračunov. Varovalka velja tudi za osebe s posrednim ali neposrednim več kot 25-odstotnim deležem v kapitalu kapitalskih družb.
Na Ministrstvu za gospodarski razvoj in tehnologijo ocenjujemo, da bodo ukrepi pripomogli k zmanjšanju pojavnosti nepoštenih poslovnih praks pri ustanavljanju, prenašanju poslovnih deležev, poseganju v osnovni gospodarskih družb, pa tudi praks, povezanimi z izstopanjem fizičnih oseb iz lastništva gospodarskih družb in navzkrižnim lastniškim povezovanjem gospodarskih družb.
V skladu z vsem navedenim na Ministrstvu za gospodarski razvoj in tehnologijo menimo, da so določbe veljavne zakonodaje (ZGD-1), ustrezne in jih ni treba spremeniti ali dopolniti.
Odziv Ministrstva za finance
Ministrstvo za finance meni, da bi bile z izbrisom poslovnih subjektov iz poslovnega registra zaradi neplačevanja prispevkov izbrisanim subjektom dane dodatne možnosti za zlorabe in izogibanja na davčnem področju. Izbris ne zagotavlja, da izbrisana oseba ne bo delovala na črno. Izbris predstavlja potencialno možnost za višjo davčno vrzel – neizpolnjevanje davčne obveznosti neregistriranih davčnih zavezancev. Takšen izbris pa bi lahko predstavljal nedopusten poseg v svobodno gospodarsko pobudo, ki uživa ustavno varstvo.
Predvsem pa bi bil predlagan ukrep v škodo zavarovancem – delavcem, saj bi lahko prišli do situacij, ko le-ti ne bi bili deležni pravic iz sistema socialne varnosti. Upoštevajoč 50. člen Ustave RS (pravica do socialne varnosti) je treba zasledovati takšne rešitve, s katerimi ne bodo prizadete ustavne pravice zavarovancev – delavcev do socialne varnosti. Iz drugega odstavka 50. člena Ustave je razvidno, da so sestavni del teh človekovih pravic obvezno zdravstveno, pokojninsko, invalidsko in drugo socialno zavarovanje, katere ureja država in skrbi tudi za njihovo delovanje. Tako si mora država prizadevati za vzpostavitev sistema, ki bo zagotavljal učinkovito uveljavljanje zavarovančevih pravic.
Ministrstvo za finance, vključno s Finančno upravo Republike Slovenije (v nadaljnjem besedilu: FURS), že leta preučuje možnosti za izboljšanje pobiranja prispevkov za socialno varnost, pripravlja predloge sprememb zakonodaje, ki bi omejili izigravanje zakonodaje ter izboljšali učinkovitost pobiranja teh prispevkov. Z namenom večje učinkovitosti pobiranja davkov in prispevkov so bili v zadnjih letih sprejeti določeni ukrepi, ki jih primeroma navajamo: poenostavitev davčnih postopkov, razširitev pooblastil davčnim inšpektorjem, prenova davčnega informacijskega sistema (e-DIS), elektronsko poslovanje davčnih zavezancev, sporazumi in dogovori za izvajanje elektronske izmenjave podatkov med organi (G2G), notranje prerazporeditve in preusmerjanje kadrovskih virov v vsebinski nadzor, vzpostavitev Projekta davčnega inšpekcijskega nadzora na področju prispevkov za socialno varnost, katerega cilj je spodbujanje zavezancev za davek k pravilnemu in pravočasnemu obračunavanju in plačevanju prispevkov za socialno varnost, dostop fizične osebe (delojemalca) preko sistema eDavki do podatkov, ki se nanašajo na obvezne prispevke za socialno varnost (s tem se fizični osebi omogoči, da sproti preverja, ali njen delodajalec izpolnjuje svoje obveznosti iz naslova obračunanih in plačanih prispevkov za socialno varnost). Poizvedbo glede obračunanih in plačanih prispevkov lahko fizične osebe, ki nimajo dostopa do eDavkov, vložijo tudi na papirju. FURS mesečno objavlja seznam delodajalcev, ki ne predložijo REK obrazca za izplačilo plač (20. člen ZDavP-2). Med ukrepe za izboljšanje pobiranja prispevkov za socialno varnost sodi tudi vključitev mobilnih oddelkov v postopke nadzora ter reorganizacija povezana z združitvijo Carinske in Davčne uprave RS v FURS.
Ministrstvo za finance in FURS ugotavljata, da problematike neplačevanja obveznih prispevkov za socialno varnost ni mogoče preprečiti zgolj z izvajanjem nalog FURS, določenih v predpisih iz pristojnosti Ministrstva za finance. Obračunavanje in plačevanje prispevkov za socialno varnost, ter posledično nadzor nad obračunavanjem in plačevanjem prispevkov, je kompleksno in zapleteno. V nadzoru je treba najprej ugotoviti, ali so bili dohodki izplačani. Na kompleksnost celotnega sistema obračunavanja, plačevanja in nadzora prispevkov za socialno varnost pa vpliva predvsem zapleten sistem socialnih zavarovanj, ki vsak na svojem področju (tako na področju zdravstvenega kot na področju pokojninskega in invalidskega zavarovanja) določa zavarovance, osnove in zavezance za plačilo prispevkov za socialno varnost. Navedena kompleksnost posledično povzroča večje administrativne obremenitve zavezancev tako pri obračunavanju kot plačevanju dajatev ter poročanju o navedenih dajatvah davčnemu organu, davčnemu organu pa povzroča dolgotrajnejši in bolj zahteven nadzor.
Po mnenju Ministrstva za finance je eden najpomembnejših ukrepov k racionalizaciji, povečanju transparentnosti in s tem tudi k učinkovitejšemu nadzoru nad obračunavanjem in plačevanjem prispevkov za socialno varnost poenotenje zavarovancev, osnov in zavezancev za plačilo prispevkov za socialno varnost v sistemu socialnega zavarovanja. Upoštevajoč navedeno, so za rešitev problema prvenstveno potrebne spremembe na matičnih področjih, to je v Zakonu o pokojninskem in invalidskem zavarovanju in Zakonu o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (gre za področja, ki so v pristojnosti Ministrstva za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti in Ministrstva za zdravje).
Po navedbah Ministrstva za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti v zvezi z zavarovalnimi podlagami in zavarovalnimi osnovami že potekajo aktivnosti za njihovo poenotenje, saj je bila na Ministrstvu za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti že v letu 2014 oblikovana posebna delovna skupina za poenotenje skupnih zavarovalnih podlag in zavarovalnih osnov za vsa socialna zavarovanja, ki naj bi v tem okviru delno obravnavala tudi izpostavljeno problematiko. Podrobneje pa bo ta tema obravnavana v okviru priprave bele knjige, ki je v sklepni fazi.
Odziv Ministrstva za pravosodje
Uvodoma menimo, da plačani socialni prispevki predstavljajo pomembno vrednoto tako z vidika posameznega delavca kot tudi z vidika družbe oziroma stabilnosti delovanja medgeneracijskega sistema socialnih zavarovanj. Temu ustrezno je prilagojeno tudi njeno pravno varstvo. Pravno varstvo z zornega kota posameznega delavca je predstavilo že Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti v odgovoru na eno izmed predhodnih predlagateljevih pobud, ki ga je predlagatelj v tej pobudi tudi povzel. Med drugim je delavcu na voljo mehanizem prisilne izterjave (izvršbe); tudi na podlagi obračuna plač kot verodostojne listine.
Pravni red je naravnan tako, da plačani prispevki predstavljajo pravno zavarovano dobrino tudi z zornega kota družbe. V Kazenskem zakoniku (v nadaljevanju: KZ-1; Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, 6/16 – popr., 54/15 in 38/16) je urejena pravna podlaga za kaznivo dejanje Kršitev temeljnih pravic delavcev (196. člen KZ-1) in kaznivo dejanje Kršitev pravic iz socialnega zavarovanja (202. člen KZ-1). Na podlagi navedenega je v KZ-1 inkriminirano kot kaznivo dejanje tako neplačevanje prispevkov s področja socialne varnosti kot tudi s področja pokojninskega in invalidskega zavarovanja. Drugače povedano, pravni red po eni strani omogoča kazenskopravno obravnavo in sankcioniranje storilcev, ki so že kršili predpise o plačevanju prispevkov, po drugi strani pa odvračalno vpliva na potencialne kršitelje v okviru generalne prevencije kazenskopravnih norm.
V 196. členu KZ-1 je določeno, da kdor zavestno ne ravna po predpisih o sklenitvi pogodbe o zaposlitvi in o prenehanju delovnega razmerja, plači in drugih prejemkih iz delovnega razmerja, delovnem času, odmoru, počitku, letnem dopustu ali odsotnosti z dela, varstvu žensk, mladine in invalidov, varstvu delavcev zaradi nosečnosti in starševstva, varstva starejših delavcev, prepovedi nadurnega ali nočnega dela ali plačilu predpisanih prispevkov in tako prikrajša delavca ali iskalca zaposlitve za pravico, ki mu pripada, ali mu jo omeji, se kaznuje z denarno kaznijo ali zaporom do enega leta. Če ima dejanje za posledico nezakonito prenehanje delovnega razmerja, neupravičeno neizplačilo treh zaporednih plač ali izgubo pravice, ki izvira iz neplačanih prispevkov, se storilec kaznuje z zaporom do treh let. V 202. členu KZ-1 pa je določeno, da kdor zavestno ne ravna po predpisih o socialnem zavarovanju in s tem koga prikrajša za pravico, ki mu pripada, ali mu jo omeji, se kaznuje z denarno kaznijo ali zaporom do enega leta.
Plače delavcev in socialni prispevki so deležni posebne pravne obravnave tudi v primerih, kadar delodajalec zaradi insolventnosti (npr. trajne nelikvidnosti) zapadlih terjatev vsem upnikom ne more plačati. Te položaje urejajo postopki zaradi insolventnosti, ki v primeru stečajnih postopkov rezultirajo v likvidaciji družbe (prodaji premoženja) z namenom hkratnega in sorazmernega plačila terjatev upnikov, torej tudi neplačanih prispevkov. V končni posledici stečaj pomeni prenehanje gospodarskega subjekta (delodajalca) in njegov izbris iz poslovnega oziroma sodnega registra. V zvezi s predlagateljevim predlogom menimo, da zgolj izbris družbe (delodajalca) iz sodnega registra, iz razloga ker ne plača prispevkov delavcem, ne razrešuje vprašanja poplačila delavcev kot upnikov.
Postopki zaradi insolventnosti so predlagalni postopki in ne oficiozni, ki bi jih sodišče začelo po uradni dolžnosti. Ureditev v Zakonu o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju ZFPPIPP; Uradni list RS, št. 13/14 – uradno prečiščeno besedilo, 10/15 – popr., 27/16, 31/16 – odl. US in 38/16 – odl. US) po eni strani vsebuje vzvode, ki organe dolžnika ob nastopu njegove insolventnosti sili v to, da čimprej začnejo z izvajanjem ukrepov, ki so predpisani v 33. – 41. členu ZFPPIPP. Ena izmed obveznosti je tudi ta, da družba ne sme opravljati nobenih plačil ali prevzemati novih obveznosti, razen tistih, ki so nujne za redno poslovanje družbe (kar je tudi redno plačevanje plač – drugi odstavek 34. člena ZFPPIPP). Če ni izgledov, da bi bilo finančno prestrukturiranje dolžnika v postopku prisilne poravnave uspešno, mora poslovodstvo v treh dneh vložiti popoln predlog za začetek stečajnega postopka (glej 38. člen ZFPPIPP). Ob izpolnjenih pogojih iz 42. in 43. člena ZFPPIPP so člani poslovodstva in nadzornega sveta upnikom odgovorni za škodo, ki so jo imeli, ker v stečajnem postopku niso dosegli polnega plačila, in sicer tudi iz razlogov, ker po nastopu položaja insolventnosti niso pravočasno opravili dejanj povezanih z vložitvijo predloga za začetek postopka prisilne poravnave ali stečaja. Od novele ZFPPIPP-C (Uradni list RS, št. 52/10) dalje je za te primere poleg odškodninske odgovornosti v ZFPPIPP urejena tudi odgovornost za prekršek s predpisano globo v razponu od 2.000 do 10.000 eurov (glej 489.a člen ZFPPIPP).
Po drugi strani pa veljavna ureditev upnikom omogoča, da zoper insolventnega dolžnika učinkovito vložijo predlog za začetek stečajnega postopka. Še posebej z ozirom na položaj delavcev, se je z novelo ZFPPIPP B (Uradni list RS, št. 59/09) v letu 2009 predpisala neizpodbojna pravna domneva insolventnosti. Po četrtem odstavku 14. člena ZFPPIPP je dolžnik, torej delodajalec, trajneje nelikviden in s tem insolventen, če za več kot dva meseca zamuja:
s plačilom plač delavcem do višine minimalne plače ali s plačilom davkov in prispevkov, ki jih mora izplačevalec obračunati ali plačati hkrati s plačilom plač delavcem, in takšno stanje traja na dan pred vložitvijo predloga za začetek postopka zaradi insolventnosti.
Od uveljavitve novele ZFPPIPP-E (Uradni list RS, št. 47/13) dalje (leto 2013) so delavci tudi oproščeni založitve predujma za vložitev predloga za začetek stečajnega postopka nad svojim delodajalcem iz tega razloga (šesti odstavek 233. člena ZFPPIPP). Pravna ureditev upošteva, da norme veljajo tudi za prava manj vešče ljudi. Zato je na sistemsko skladen način že vse od uveljavitve ZFPPIPP (od leta 2008) omogočeno, da ima za račun delavcev pod pogoji iz 4. točke 231. člena ZFPPIPP predlagalno upravičenje za vložitev predloga za začetek stečajnega postopka tudi Javni jamstveni, preživninski in invalidski sklad Republike Slovenije, torej tudi proti takemu delodajalcu, ki za več kot dva meseca zamuja s plačilom plač do višine minimalnih plač ali s plačilom davkov in prispevkov, ki jih mora izplačevalec obračunati ali plačati hkrati s plačilom plač.
Terjatve, ki izvirajo iz neplačanih prispevkov, se v postopkih zaradi insolventnosti obravnavajo prednostno, kar pomeni, da se v stečajnem postopku plačajo iz dolžnikovega premoženja pred nezavarovanimi navadnimi terjatvami, v postopku prisilne poravnave pa prisilna poravnava nanje ne učinkuje. Do letošnjega leta so imeli tak položaj le neplačani prispevki v zadnjem letu pred začetkom stečajnega postopka, po zadnji noveli ZFPPIPP-G (Uradni list RS, š. 27/16) pa so to po drugem odstavku 21. člena ZFPPIPP vsi neplačani prispevki v postopkih zaradi insolventnosti (ne le za zadnje leto in ne le v stečajnem postopku).