15. 3. 2016
Odziv Ministrstva za gospodarski razvoj in tehnologijo
Analiza obstoječega stanja 1. Kaznovanje lažnega in zavajajočega oglaševanja a. Zakon o varstvu potrošnikov in Zakon o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami
Zakon o varstvu potrošnikov (v nadaljnjem besedilu: ZVPot) ureja vsebino (ne)dovoljenega oglaševanja. Oglaševanje blaga in storitev ne sme biti nedostojno ali zavajajoče. Zavajajoče oglaševanje, ki je namenjeno potrošnikom, je zavajajoče poslovna praksa v skladu z Zakonom o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami (v nadaljnjem besedilu: ZVPNPP).
ZVPot tudi zahteva, da mora podjetje pri označevanju izdelkov potrošniku posredovati potrebne informacije glede značilnosti, prodajnih pogojev, uporabe in namembnosti izdelka, prav tako pa mora biti v vseh oglaševalskih sporočilih, ki so del ali pa predstavljajo storitev informacijske družbe, zagotovljeno tudi, da je jasno prepoznavno, da gre za oglaševalsko sporočilo in katero podjetje je njegov naročnik. Na začetku bi želeli opozoriti na to, da ZVPNPP definira »poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov« kot vsa dejanja, opustitve, ravnanja, izjave ali tržno komuniciranje podjetij, vključno z oglaševanjem in trženjem, ki so neposredno povezane s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka (blaga ali storitev, vključno z nepremičninami, pravicami in obveznostmi) potrošnikom. Iz tega izhaja, da se (nejpoštenost ravnanja podjetij, ki ni povezano s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom, ne presoja po določbah ZVPNPP.
V nadaljevanju povzemamo obstoječo ureditev prepovedi nepoštenih poslovnih praks. Nepoštene poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov so prepovedane pred, med in po sklenitvi posla, ki je povezan z nakupom izdelka. Poslovna praksa je nepoštena, če nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika, ki ga doseže ali mu je namenjena, ali povprečnega člana posebne ciljne skupine potrošnikov, če je namenjena posebni ciljni skupini potrošnikov. Ob tem je potrebno poudariti, da Sodišče Evropske unije v ustaljeni sodni praksi razume povprečnega potrošnika kot običajno (razumno) obveščeno, razumno pozorno in pazljivo osebo (v določenem družbenem, jezikovnem in kulturnem prostoru).
Zlasti so nepoštene poslovne prakse tiste, ki so zavajajoče ali agresivne. Poslovna praksa se šteje za zavajajočo, če vsebuje napačne informacije in je torej neresnična. Poslovna praska se šteje za zavajajočo tudi, če kakor koli, vključno s celotno predstavitvijo zavaja ali bi utegnila zavajati povprečnega potrošnika, čeprav je informacija točna glede enega ali več naštetih elementov, ter v vsakem primeru povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečen potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel. Poslovna praksa se šteje za zavajajočo tudi, če podjetje v določenem primeru ob upoštevanju vseh značilnosti in okoliščin ter omejitev sredstva komuniciranja izpusti bistvene informacije, ki jih glede na dejanske okoliščine povprečen potrošnik potrebuje za sprejem odločitve ob poznavanju vseh pomembnih dejstev, in tako povzroči ali utegnila povzročiti, da povprečen potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel. Za zavajajočo opustitev se šteje tudi, če podjetje prikriva ali nejasno, nerazumljivo, dvoumno ali ob neprimernem času navede bistvene informacije ali če podjetje ne opredeli komercialnega namena poslovne prakse ali če ta ni razviden iz njene vsebine.
Po ZVPot lahko Tržni inšpektorat RS z odločbo podjetju začasno prepove oglaševanje blaga ali storitev ali prepove objavo oglasa, če ta še ni bil objavljen, a je tik pred javno objavo, če ugotovi, da podjetje oglašuje blago ali storitve na nedovoljen način.
V navedenem primeru Tržni inšpektorat RS tudi z globo od 3.000 EUR do 40.000 EUR za prekršek kaznuje pravno osebo, samostojnega podjetnika posameznika in posameznika, ki samostojno opravlja dejavnost, z globo od 1.200 EUR do 4.000 EUR pa odgovorno osebo pravne osebe ali odgovorno osebo samostojnega podjetnika posameznika, ki stori ta prekršek.
ZVPNPP pa daje pristojnost Tržnemu inšpektoratu RS, da podjetju z odločbo prepove uporabo nepoštene poslovne prakse, če presodi, da bi lahko povzročila oškodovanje potrošnikov ne glede na obliko krivde podjetja, prav tako pa lahko podjetje in odgovorno osebo denarno kaznuje za prekršek. Poleg tega pa ZVPNPP tudi izrecno določa, da ta zakon ne posega v zakon, ki ureja kazniva dejanja, zato je poslovanje (in oglaševanje) podjetij podvrženo tudi nadzoru državnega tožilstva in sodišč. V njihovi pristojnosti je presoja, ali gre morebiti za kaznivo dejanje goljufije, poslovne goljufije, preslepitve kupcev oziroma ali je mogoče dejanski stan subsumirati pod zakonske znake kakšnega drugega kaznivega dejanja.
b. Zakon o elektronskih komunikacijah in Zakon o elektronskem poslovanju na trgu
Neželeno komunikacijo ureja tudi Zakon o elektronskih komunikacijah (v nadaljnjem besedilu: ZEKom-1). Po ZEKom-1 je uporaba samodejnih klicnih in komunikacijskih sistemov za opravljanje klicev na naročnikovo telefonsko številko brez človekovega posredovanja (npr. klicni avtomati, SMS, MMS), telefaksov ali elektronske pošte za namene neposrednega trženja dovoljena samo na podlagi naročnikovega ali uporabnikovega predhodnega soglasja. Lahko pa fizična ali pravna oseba, ki od kupca svojih izdelkov ali storitev pridobi njegov elektronski naslov za elektronsko pošto, ta naslov uporablja za neposredno trženje svojih podobnih izdelkov ali storitev pod pogojem, da kupcu ponuja jasno in izrecno možnost, da brezplačno in enostavno zavrne takšno uporabo svojega elektronskega naslova takrat, ko so ti podatki za stike pridobljeni in ob vsakem sporočilu v primeru, da kupec ni zavrnil takšne uporabe že na začetku. Tudi uporaba drugačnih sredstev za neposredno trženje z uporabo elektronskih komunikacij je dovoljena le s soglasjem naročnika ali uporabnika, zavrnitev soglasja pa mora biti za zadevnega naročnika ali uporabnika brezplačna.
Posebno obveznost zagotavljanja podatkov v zvezi s komercialnimi sporočili ureja tudi Zakon o elektronskem poslovanju na trgu (v nadaljnjem besedilu: ZEPT). Naj najprej poudarimo, da po ZEPT pomeni izraz »komercialno sporočilo« vsako obliko sporočila, namenjeno neposredni ali posredni promociji blaga, storitev ali podobe podjetja, organizacije ali osebe, ki opravlja trgovsko, industrijsko ali obrtno dejavnost ali regulirani poklic, pri čemer pa podatki, ki omogočajo neposreden dostop do dejavnosti podjetja, organizacije ali osebe, predvsem ime domene ali elektronski naslov in sporočila v zvezi z blagom, storitvami ali podobo podjetja, organizacije ali osebe, ki se zagotavljajo neodvisno in brez finančnega nadomestila, sami po sebi še niso komercialno sporočilo.
ZEPT določa, da ponudnik storitev lahko pošilja komercialna sporočila, ki so del storitev informacijske družbe, če je komercialno sporočilo kot tako jasno razpoznavno, je nedvoumno navedena fizična ali pravna oseba, v imenu katere je komercialno sporočilo poslano, so jasno in nedvoumno navedeni pogoji za sprejem posebnih ponudb, ki so povezane s popusti, premijami in darili, ki morajo biti kot taki nedvoumno označeni, in so jasno in nedvoumno ter lahko dostopno navedeni pogoji za sodelovanje v nagradnih tekmovanjih ali igrah na srečo, ki morajo biti kot taki jasno razpoznavni. ZEKom-1 dodaja, da je prepovedano pošiljanje elektronske pošte za namene neposrednega trženja v nasprotju z ZEPT tako, da se skrije ali prikrije identiteta pošiljatelja, v imenu katerega se sporočilo pošilja, in brez veljavnega naslova, na katerega lahko prejemnik pošlje zahtevo za prenehanje pošiljanja takih sporočil.
Prav tako je prepovedano pošiljanje elektronske pošte za namene neposrednega trženja, ki vabi prejemnike, da obiščejo spletne strani, ki so v nasprotju z ZEPT. ZEPT pa ureja tudi odgovornost ponudnika storitev gostiteljstva. Kadar se storitev informacijske družbe namreč nanaša na shranjevanje podatkov, ki jih zagotovi prejemnik storitve, ponudnik storitev ni odgovoren za podatke, ki jih je shranil na zahtevo prejemnika storitve, ki ne deluje v okviru njegovih pooblastil ali pod njegovim nadzorom, pod pogojem, da ponudnik storitev ne ve za protipravno dejavnost ali podatek ali da nemudoma, ko mu je protipravnost znana, ukrepa tako, da podatke odstrani ali onemogoči dostop do njih.
Za kršitve določb ZEPT ima pristojnost globe izrekati Tržni inšpektorat RS, po ZEKom-1 pa nadzor nad fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, izvaja Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljnjem besedilu: Agencija).
Agencija lahko ob resnih in ponavljajočih se kršitvah podjetju z odločbo prepove nadaljnje zagotavljanje elektronskih komunikacijskih omrežij ali storitev. Z globo od 1.000 do 20.000 EUR Agencija za prekršek kaznuje pravno osebo, ki se po zakonu, ki ureja gospodarske družbe, šteje za srednjo ali veliko gospodarsko družbo, če le ta uporablja elektronske komunikacije za neposredno trženje brez soglasja naročnika, če elektronski naslov kupca uporablja za neposredno trženje, čeprav je kupec tako neposredno trženje odklonil, ali če pri neposrednem trženju z uporabo elektronskih komunikacij uporablja lažno identiteto ali lažni naslov. Če stori tak prekršek pravna oseba, ki se ne šteje za srednjo ali veliko gospodarsko družbo, samostojni podjetnik posameznik ali posameznik, ki samostojno opravlja dejavnost, se kaznuje z globo od 200 do 1.000 EUR, odgovorna oseba pravne osebe ali odgovorna oseba samostojnega podjetnika posameznika pa z globo od 100 do 500 EUR.
2. Sporočila, ki vodijo do naročnine na plačljivo oglaševanje - sklepanje pogodbe na daljavo
Kot je že bilo navedeno, je po ZEKom-1 uporaba samodejnih klicnih in komunikacijskih sistemov za opravljanje klicev na naročnikovo telefonsko številko brez človekovega posredovanja (npr. klicni avtomati, SMS, MMS), telefaksov ali elektronske pošte za namene neposrednega trženja dovoljena samo na podlagi naročnikovega ali uporabnikovega predhodnega soglasja.
V primeru pridobitve naročnikovega ali uporabnikovega predhodnega soglasja k prejemanju sporočil za namene (plačljivega) neposrednega trženja gre za sklepanje pogodbe na daljavo po ZVPot, zato mora podjetje potrošniku pred sklenitvijo pogodbe v enostavnem in razumljivem jeziku zagotoviti nekatere informacije (podatke o podjetju, glavne značilnosti storitev, ceno, pouk o pravici do odstopa od pogodbe). Podjetje mora tudi zagotoviti, da potrošnik v postopku oddaje naročila pri sklenitvi pogodbe na daljavo z uporabo elektronskih sredstev izrecno potrdi, da se z oddajo naročila strinja s plačilom in da sprejema splošne pogoje poslovanja. Če podjetje ne spoštuje teh določil, potrošnika pogodba ali naročilo ne zavezuje.
Nadzor nad kršitvami navedenih določb izvajata Tržni inšpektorat RS in Agencija, ki lahko v primeru kršitve podjetje sankcionirata.
Analiza predloga in razlogi za njegovo (ne)primernost
S predlogom 7281-49 se predlaga dodatno oziroma strožje kaznovanje lažnega in zavajajočega oglaševanja.
Glede na predstavljeno obsežno normiranje zadevnega področja menimo, da dodatna regulacija ni potrebna. V veljavni zakonodaji je namreč že zajeta prepoved zavajajočega oglaševanja in drugih nepoštenih poslovnih praks, prav tako pa so tudi določeni organi, pristojni za nadzor, in predpisane ustrezne (kršitvi sorazmerne) sankcije (tako globa kot tudi upravna prepoved uporabe nepoštene poslovne prakse) za kršitelje (tako za samo podjetje, ki uporablja nepoštene poslovne prakse, kot tudi za odgovorno osebo in ponudnika storitev informacijske družbe).
Na koncu pa bi želeli potrošnike opozoriti, da se predstavljena ureditev nanaša na nacionalno oziroma EU zakonodajo in da imajo organi pristojnost nadzirati zgolj oglasna sporočila in poslovne prakse podjetij iz EU, zato dodatna previdnost v razmerjih s podjetji iz tretjih držav ni odveč.