2. 4. 2024
Odziv Ministrstva za pravosodje, Ministrstva za javno upravo in Ministrstva za notranje zadeve
Vsak uradni (zakonsko določeni) postopek v Republiki Sloveniji vsebuje »svoja« pravila glede uporabe dokazov (kazenski, prekrškovni, pravdni, upravni), kar vključuje tudi presojo dokazov pridobljenih z videonadzorom oziroma snemanjem. Prav tako so lahko posamezna vprašanja varstva in obdelave osebnih podatkov urejena s predpisi za posamezna področja (primer: za obravnavo kaznivih dejanj[1]). Republika Slovenija je del Evropske unije (v nadaljevanju: EU), ki ima strožji režim varstva osebnih podatkov in varstva zasebnosti kot jih imajo Združene države Amerike, s ciljem večje zaščitenosti pravic. Snemanje s strani posameznikov (fizičnih oseb) lahko predstavlja kršitve predpisov s področja varstva osebnih podatkov oziroma poseg v pravico do zasebnosti v širšem smislu iz 35. člena Ustave Republike Slovenije[2] (v nadaljevanju: URS), ki sodi v pristojnost sodišč in je varovana z instituti civilnega in kazenskopravnega varstva, za posledico pa ima lahko tudi kazensko in odškodninsko odgovornost. Iz vidika pristojnosti se lahko opredelimo do vprašanja videonadzora (snemanja) v okviru upravnega postopka in upravnega poslovanja.
Po proučitvi predloga s strani Ministrstva za pravosodje, Ministrstva za javno upravo in Ministrstva za notranje zadeve, v katerem avtor podaja svoje predloge za snemanje uradnih oseb pri njihovem delu, podajamo naslednji odgovor.
Predlog spremembe snemanja uradnih oseb pri njihovem delu
Ker je Republika Slovenija del EU, sprejema oziroma implementira v svoj nacionalni pravni red predpise sprejete na ravni EU, ki so zavezujoči. EU je na področju varstva osebnih podatkov, kamor posega tudi vprašanje videonadzora, sprejela Uredbo (EU) 2016/679 Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 27. aprila 2016 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov ter o razveljavitvi Direktive 95/46/ES (Splošna uredba o varstvu podatkov; v nadaljevanju: GDPR), ki je v precejšnjem delu neposredno zavezujoča[3]. Za izvajanje GDPR je sprejela Zakon o varstvu osebnih podatkov[4] (v nadaljevanju: ZVOP-2), ki ureja videonadzor na javnih površinah (80. člen) in znotraj delovnih prostorov (78. člen). Določbe ZVOP-2 in GDPR pa ne veljajo za obdelave osebnih podatkov, ki jih izvajajo posamezniki med potekom popolnoma osebne ali domače dejavnosti (2. odstavek 3. člena ZVOP-2; c. točka 2. člena GDPR), česar ni mogoče trditi za posameznike, ki bi izvajali snemanje tako uradnih oseb kot tudi kogarkoli drugega, brez njihove privolitve oziroma brez privolitve za posredovanje posnetkov tretjim osebam z namenom nadaljnje uporabe, ki slednje presega, kar lahko predstavlja poseg v zasebnost, pri čemer se zakonitost obdelave presoja tudi po GDPR[5].
Podrobneje – zasebni uporabnik tovrstnih kamer, ki ne izvaja samo snemanja za popolnoma osebno in domačo dejavnost (npr. praznovanja rojstnih dnevov, izleti ipd.), ampak sistematično za namene nadzora delovanj v javnosti ali uradnih delovanj, se z vidika varstva osebnih podatkov šteje za upravljavca osebnih podatkov, ki mora imeti za snemanje tudi pravno podlago, ki pa je v zakonu ni (razen že navedene izjeme glede zasebne oziroma domače uporabe, ki je sicer določena v GDPR). Pravna podlaga za uporabo, ki torej ni zgolj zasebna oziroma domača, bi bila podana na podlagi t. i. »testa interesov« – če bi bilo snemanje nujno zaradi uresničevanja zakonitih interesov uporabnika tovrstne kamere, in bi ti interesi očitno prevladali nad interesi drugih udeležencev delovanja na javnih krajih, ki bi bili pri tem posneti.
Nadalje glede pravnih podlag za obdelavo osebnih podatkov:
6. člen ZVOP-2 določa, da se lahko osebni podatki obdelujejo le takrat in v obsegu, kadar je to v skladu s pravnimi podlagami za obdelavo osebnih podatkov iz prvega odstavka 6. in 9. člena (obdelava posebnih vrst osebnih podatkov) GDPR (prvi odstavek). V javnem sektorju se lahko v skladu s prvim odstavkom tega člena obdelujejo osebni podatki posameznika, ki je dal privolitev za obdelavo svojih osebnih podatkov za enega ali več določenih namenov, če tako možnost določa zakon, sicer pa na podlagi privolitve, če ne gre za izvrševanje zakonskih pristojnosti, nalog ali oblastnih obveznosti javnega sektorja (tretji odstavek).
Izvajanje videonadzora (lahko) posega tudi v zagotovljene človekove pravice in svoboščine. URS namreč zagotavlja s 35. členom (varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic) nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, njegove zasebnosti ter osebnostnih pravic; z 38. členom varstvo osebnih podatkov, pri čemer je prepovedana uporaba osebnih podatkov v nasprotju z namenom njihovega zbiranja; ter z 39. členom svobodo izražanja misli, govora in javnega nastopanja, tiska in drugih oblik javnega obveščanja in izražanja, s katerim zagotavlja, da vsakdo lahko svobodno zbira, sprejema in širi vesti in mnenja. Na podlagi 15. člena URS se človekove pravice in temeljne svoboščine uresničujejo neposredno na podlagi ustave, z zakonom pa se lahko predpiše način uresničevanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Pri tem pa je treba poudariti, da so človekove pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ta ustava (sorazmernost; tehtanje). Osebnostna pravica do zasebnosti je tako povzdignjena na raven temeljne pravice in je kot takšna lahko omejena le s pravicami drugih in v primerih, ko to dopušča URS.
Ustavno zajamčeno pravico do zasebnosti in osebnostnih pravic varuje Kazenski zakonik (v nadaljevanju: KZ-1)[6], z določitvijo kaznivih dejanj zoper človekove pravice in svoboščine, in sicer z 137. členom KZ-1 (neupravičeno prisluškovanje in zvočno snemanje) in z 138. členom KZ-1 (neupravičeno slikovno snemanje). V slovenskem pravnem redu se torej za morebitno zakonitost snemanja zahteva upravičenost in soglasje (137. člen KZ-1, 138. člen KZ-1).[7],[8]
V razvoju varstva posameznika se je izoblikovala pravica do zasebnosti, pravica do osebnega življenja, ki vsakomur omogoča svoboden razvoj osebnosti in ga varuje pred nedopustnimi posegi v njegovo zasebno življenje. Iz splošne osebnostne pravice se je izoblikovala tudi pravica do zasebnosti. Številni mednarodni dokumenti pravico do zasebnosti opredeljujejo kot temeljno človekovo pravico, usmerjeno proti državi in njenim organom, obenem pa ta pravica zagotavlja posamezniku tudi varstvo pred posegi drugih posameznikov, saj kot absolutna pravica učinkuje zoper vsakogar (erga omnes). Osebnostna pravica ne pomeni samo obrambne pravice pred posegi tretjih (in s tem tudi pred državnimi posegi), temveč, da nosilec uveljavlja to varstvo prek države. Ta pravica je prizadeta tudi, če država ne zagotavlja varstva. Država, ki takšnega varstva ne zagotovi, pa je za to opustitev odgovorna tudi po določbah Evropske konvencije o človekovih pravicah. In nadalje je v zvezi z osebnostno pravico do zasebnosti kot temeljno pravico Ustavno sodišče v svoji odločbi U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997[9] zapisalo, da je v skladu z načelom, da je tu prepovedano vse, kar ni izrecno dovoljeno, po Ustavi prepovedan vsak poseg v naštete pravice, razen tistih, ki so izrecno dovoljeni. Pravica do zasebnosti se za posameznika lahko konča samo takrat in tam, kjer kolidira z zakonsko izkazanim močnejšim interesom drugih. Pri tem pride do kolizije pravic, zato teorija poudarja, da je pri odločanju treba izhajati iz načela načela sorazmernosti. Poseg v pravico do zasebnosti zunaj teh okvirov ustavno ni dopusten in pomeni kršitev.[10]
Iz sodne presoje Ustavnega in sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja, da lahko video snemanje in fotografiranje posameznikov posega tako v splošno pravico do zasebnosti, kot je opredeljena v 35. členu URS, predvsem v vidik pravice do lastne podobe, ki posamezniku daje možnost prepovedati nadaljnjo uporabo slike, na kateri je upodobljen, kakor tudi v enega od vidikov pravice do zasebnosti, in sicer varstvo osebnih podatkov, ki ga zagotavlja 38. člen URS (t.i. informacijska zasebnost). Temeljna vrednostna podstat te ustavne določbe je spoznanje, da ima posameznik pravico zadržati informacije o sebi zase in da je v izhodišču on tisti, ki odloča, koliko sebe bo razkril in komu. Prav vsak podatek o posamezniku pa še ni pravno varovan osebni podatek. Dejavnika pri presoji, ali podatek sodi v vsebinski okvir te človekove pravice, sta njegova zmožnost določljivo opredeliti posameznika in zasebna narava lastnosti, ki jo podatek o posamezniku razkriva. Ta vidik pravice do zasebnosti bo v primeru videonadzora in fotografiranja posameznika zato uporabljiv takrat, ko bo videoposnetek ali fotografija vseboval sporočila o določljivem posamezniku, ki se ga lahko posredno ali neposredno identificira. Zato videonadzor s snemanjem, prenosom in shranjevanjem žive slike z ene lokacije na drugo, in sicer posameznika, ki je določljiv na videoposnetku, pomeni obdelavo osebnih podatkov, saj nastali posnetki predstavljajo zbirko osebnih podatkov. Dejstvo, da ravnanje posneto na javni površini, ne izključuje ustavnega varstva niti splošne zasebnosti niti varstva informacijske zasebnosti, saj je v sodni praksi sprejeto stališče, da je posameznikova pravica do zasebnosti do določene mere varovana tudi na javnem kraju. Po ustaljeni (ustavno)sodni presoji pa vsako obdelovanje osebnih podatkov pomeni poseg v ustavno pravico do varstva osebnih podatkov iz 38. člena Ustave, pri čemer se za obdelovanje štejeta tako njihovo zbiranje kot uporaba v sodnem postopku. Poseg v pravico pa sam po sebi še ne pomeni kršitve; slednje je odvisno od tega, ali je poseg ustavno dopusten. Zaradi posameznikove vpetosti v družbo namreč pravica do zasebnosti ni neomejena, absolutna. Omejena je s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa URS (tretji odstavek 15. člena URS). Vrhovno sodišče je v svoji sodni praksi, nanašajoči se na presojo dopustnosti posegov v pravico do zasebnosti, tako na zasebnem ali javnem kraju, večkrat uporabilo t.i. koncept pričakovane zasebnosti. V skladu s tem je pričakovanje zasebnosti tako v prostorskem kot funkcionalnem (vsebinskem) pogledu na tistem, kar oseba skuša ohraniti kot zasebno, lahko predmet varstva, dokler bo posameznik tako pričakovanje izrazil na navzven zaznaven način in kolikor bo to objektivno opravičljivo. Na objektivno opravičenost posameznikovega pričakovanja zasebnosti na javnem kraju vplivajo med drugim stopnja intimnosti napadenega področja zasebnosti, značilnosti javnega prostora, ki je pod videonadzorom, (ne)prikritost kamer in izvajanja videonadzora, domet oziroma razsežnosti videonadzora z ozirom na njegov normalni in pričakovani namen, medtem ko lahko teža in narava kršitve ZVOP vplivata na to, ali bo posameznik zaradi nje prostor dojemal drugače, tj. kot bolj zasebnega. Vrhovno sodišče pa je večkrat zapisalo tudi, da pričakovanje zasebnosti ni opravičljivo takrat, kadar stoji posameznikovi pravici do zasebnosti nasproti druga ustavno varovana pravica, ki ji je treba dati prednost ob upoštevanju načela sorazmernosti[11]. V svoji sodni praksi je v primerih, ko je presojalo dovoljenost oziroma zakonitost dokazov, ki niso bili pridobljeni s strani države, temveč po zasebniku, v čigar ustavne pravice je neposredno posegel drug zasebnik, uporabilo metodo tehtanja med prizadetima ustavnima pravicama v koliziji. Načelo sorazmernosti, katerega prvina je takšno tehtanje, tako ne pride v poštev le pri posegih države v pravice posameznikov, temveč tudi za reševanje kolizije med pravicami posameznikov. V tem primeru nam metoda tehtanja pove, kakšno je, glede na konkretne okoliščine spornega položaja, primerno razmerje med ustavnima pravicama oziroma ustavnima vrednotama. Tudi v primeru, da je dokaz z videoposnetkom pridobil zasebnik. Od obstoječe sodne prakse je obravnavani primer drugačen v tem, da dokaz ni nastal v trenutku izvrševanja kaznivega dejanja oziroma v zvezi z izvrševanjem kaznivega dejanja, temveč nepovezano s tem (očitno) zaradi običajnih namenov za izvajanje videonadzora, tj. varovanje ljudi in premoženja. Vendar Vrhovno sodišče ocenjuje, da to na uporabljivost (primernost) metode tehtanja tudi za presojo v konkretnem primeru nima odločilnega vpliva. V koliziji pravice do zasebnosti iz 35. člena URS na eni in pravice do nedotakljivosti življenja (17. člen URS), do osebnega dostojanstva in varnosti (34. člen URS) in do nedotakljivosti telesne in duševne celovitosti (35. člen URS) na drugi strani, je prednost dati tem temeljnim ustavnim pravicam. Čeprav bi nedotakljivost življenja zaradi svoje absolutne veljave v primerjavi s pravico do (informacijske) zasebnosti že sama po sebi terjala, da se ji ta pravica umakne, je v konkretnem primeru ustrezneje tehtati med pravicami iz 34. in 35. člena URS, razen, če bi bilo življenje resno ogroženo[12]. Tudi v tem primeru pa ustavna vsebina tehtanih pravic ob okoliščinah, v katerih je bil pridobljen dokaz z videoposnetkom, terja, da se varstvo (informacijske) zasebnosti umakne drugim ustavnim interesom.[13] V skladu z navedenim je treba tudi v upravnem postopku v presoji o morebitni (ne)dopustnosti dokazov pridobljenih s posnetki (videonadzora) opraviti tehtanje z ustavo zajamčenih pravic in svoboščin v skladu z načelom sorazmernosti.
Vsaka država oziroma združenje držav ima svoj akt najvišje veljave (ustava), ki predstavlja okvir njihovega delovanja s skupki pravil, ki ustrezajo njihovi ureditvi. V našem ustavnopravnem sistemu dajemo pravici do zasebnosti in varstvu osebnih podatkov večji pomen – v ustavnopravnem sistemu Združenih držav Amerike pa dajejo večji pomen pravici do svobode govora (oziroma izražanja), iz katere se izpeljuje tudi »pravica do izvajanja videonadzora«. V anglosaškem sistemu so precedensi najpomembnejši pravni vir, ki so številni na področju snemanja policistov pri njihovem delu. V Združenih državah Amerike vsebino Amandmajev k Ustavi tako sooblikujejo oziroma razvijajo sodišča, pri čemer pa ne smemo spregledati, da ima tudi vsaka zvezna država svoja pravila, ki ureja področje videonadzora.
Prvi amandma tako prepoveduje sprejem zakonov, ki bi omejevali svobodo tiska in govora, pri čemer se svoboda govora uresničuje tudi z izvajanjem videonadzora. Prvi amandma ščiti posameznikovo pravico do snemanja uradnih oseb na javnih mestih, ki sicer ni absolutna, kar pomeni, da ne sme ovirati uradne osebe pri njenem delu in ne sme biti izvedena na skrivaj (vidnost naprave in zavedanje uradne osebe o izvedbi videonadzora), upoštevajoč pravila in prepovedi posameznih držav. Izhodišče pravice do snemanja izvajanja policijskih pooblastil je v ZDA v pravici do razprave v političnih zadevah in o delu uradnih oseb,[14] v naši ureditvi pa v izvajanju ustavne pravice do svobode izražanja (39. člen URS) in 10. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah, vendar v Evropi zamejeno s prej navedenimi pravicami glede zasebnosti in varstva osebnih podatkov.
Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP; zadeva: Von Hannover proti Nemčiji) je izoblikovalo stališče, da je pri tehtanju med svobodo izražanja in varstvom zasebnosti odločilen vpliv, ki ga ima objava informacije na stališča in razprave v splošnem interesu. ESČP je opredelilo tudi pojem pričakovane zasebnosti na delovnem mestu in sicer, da lahko delavec utemeljeno pričakuje določeno stopnjo zasebnosti in delno samostojnost ter zaupnost tudi na delovnem mestu (zadeva: Halford proti Združenemu kraljestvu).[15] Ta primer je pomemben iz dveh vidikov, ker je ESČP v njem prvič prevzelo koncept razumnega pričakovanja zasebnosti ter da ima posameznik pravico do varovanja zasebnosti tudi na delovnem mestu.[16]
Ustavni sistemi Evrope (torej tudi Republike Slovenije) se torej razlikujejo od ustavnega sistema Združenih držav Amerike in uporaba argumenta (zgleda) Prvega amandmaja k Ustavi Združenih držav Amerike ni smotrna.
Pravni okvir za dostop do videoposnetkov
V zvezi z zahtevo po določenih segmentih posnetkov iz nadzornih kamer javnih prostorov ali površin, v našem pravnem redu različni predpisi urejajo dostop glede na naravo zadeve (ZVOP-2, GDPR, ZDIJZ, ZUP). ZUP glede dostopa do dokumentov zadev ali informacij določa v 82. členu, da imajo stranke oziroma vsakdo drug, ki verjetno izkaže, da ima od tega pravno korist, pravico pregledovati dokumente zadeve in na svoje stroške prepisati ali preslikati potrebne dokumente v fizični ali elektronski obliki. V skladu z zakonom, ki ureja dostop do informacij javnega značaja[17], lahko, ne glede na določbe tega zakona, vsakdo ustno ali pisno zahteva od organa, da mu omogoči dostop do informacij javnega značaja v posameznih upravnih zadevah. Če se v postopku uporabljajo podatki iz informatiziranih evidenc ter drugi podatki in zapisi v elektronski obliki, se ti štejejo za dokument v tej zadevi. Če so bili v postopku uporabljeni dokumenti, ki vsebujejo tajne podatke in so bili uporabljeni kot podlaga za odločitev, jih imajo stranke pravico vpogledati.
Ugotovimo lahko, da je urejen postopek za dostop do videoposnetkov, v okviru katerega se presoja utemeljenost dostopa.
Snemanje uradnih oseb pri njihovem delu – upravni postopek in upravno poslovanje
ZVOP-2 je krovni zakon na področju osebnih podatkov, ureja videonadzor znotraj delovnih prostorov, tako da se uporabljajo te določbe, če drug zakon ne določa drugače (78. člen v zvezi z 76. členom). Uvodoma želimo zapisati, da omejitve pri snemanju veljajo za delodajalca, ki mu zakon preprečuje brezpogojno snemanje zaposlenih, s čimer slednjim zagotavlja spoštovanje pravice do zasebnosti na delovnem mestu.
Kljub temu, da določbe ZVOP-2 o videonadzoru ne predstavljajo pravne podlage za postopanje fizičnih oseb, ki želijo snemati delo uradnih oseb, lahko ugotovimo, da gre za smiselno enako področje urejanja, ki je v izvajanju nadzora nad javnim uslužbencem oziroma uradno osebo.
Ustavnemu načelu po 35. členu sledi tudi Uredba o upravnem poslovanju[18] (v nadaljevanju: UUP; 103. člen), ki določa, da v uradnih prostorih organa niso dovoljena slikovna, zvočna ali slikovno-zvočna snemanja, razen na tiskovnih konferencah in v drugih primerih, ki so določeni s predpisi. Predstojnik organa ali druga uradna oseba pa lahko izjemoma odobri slikovna, zvočna ali slikovno-zvočna snemanja posameznih prostorov. Na tem mestu govorimo o dovoljenjem snemanju prostorov, ne neposredno zaposlenih v prostorih, zato bi tudi pri tem morali upoštevati voljo zaposlenih, če bi se lahko pojavili na posnetkih. Posnetki se lahko uporabljajo le za namen, ki ga navede prosilec. Predstojnik organa ali druga uradna oseba osebi, ki krši prepoved snemanja, prepove vstop z napravami, ki omogočajo snemanje. Skladno s 103. členom UUP lahko uradna oseba tudi določi, da se avdiovideo naprave (ne) smejo uporabljati oziroma ne poda soglasja k snemanju.
V zvezi s snemanjem procesnih dejanj po uradni osebi, strankah oziroma medijih, je bilo že podano mnenje na Upravni svetovalnici, ki je projekt Ministrstva za javno upravo in Fakultete za Upravo, zato ga povzemamo v nadaljevanju. V mnenju se ne spuščamo do vprašanja dopustnosti dokazov v drugih postopkih[19] (npr. prekrškovnem[20]) oziroma v presojo (zakonitih) interesov/ namenov »snemalca«, ker presegajo našo pristojnost.
»ZUP ne ureja celovito področja možnosti uporabe snemalnih naprav pri procesnih dejanjih v upravnih postopkih. Takšne možnosti uporabe ZUP navaja le v okviru določb o zapisniku pri vodenju ugotovitvenega in dokaznega postopka, ali npr. sprejemanju izjav na zapisnik pri opravljanju ogledov oz. izvajanju ustnih obravnav, vprašanje pa je tesno povezano z načelom javnosti oz. zaupnosti v upravnem postopku in z zagotovitvijo reda v postopku (prim. 14. člen ZUP; Jerovšek et al., ZUP s komentarjem, 2004, str. 113). Ustna obravnava je osrednje procesno dejanje ugotovitvenega in dokaznega postopka, na katerem se neposredno in osebno pretrese predmet ugotovitvenega postopka. Cilj ustne obravnave je razjasnitev v zadevi in tako predstavlja koncentracijo ugotovitvenega postopka v enem samem dejanju postopka (Androjna in Kerševan, Upravno procesno pravo, 2006, str. 326). Po prvem odstavku 154. člena ZUP se ravna uradna oseba, ki ustno obravnavo razpiše neobvezno po lastnem preudarku ali na predlog stranke z namenom razjasnitve stvari in obvezno v zadevah, v katerih je udeleženih dvoje ali več strank z nasprotujočimi si interesi ali kadar je treba opraviti ogled ali zaslišanje prič ali izvedencev. V prvem odstavku 155. člena ZUP določa še, da je ustna obravnava javna, razen v primerih, določenih v naslednjih odstavkih, recimo tudi ob motnjah reda, ki jih je prikazovati vnaprej ali se pojavijo med obravnavo. Čeprav ZUP posebej ne ureja snemanja obravnav oz. posameznih procesnih dejanj, ki se izvajajo v okviru ustnih obravnav, skupna razlaga določb o obravnavi in zapisniku omogoča tudi snemanje teh, ni pa za uradno osebo obvezna. Torej se uradna oseba - ne glede na to, kdo da pobudo za snemanje oz. bo snemanje izvajal - sama odloči, ali bo zapisnik obravnave formuliran v klasični obliki ali kot posnetek s pisnim odpravkom oz. bo dovolila snemanje drugim. V grobem pa lahko govorimo o snemanju na pobudo oz. pri izvedbi s strani treh skupin oseb:
- po odredbi in s strani organa oz. uradne osebe, ki vodi postopek;
- s strani strank oz. njihovih zastopnikov;
- s strani tretjih udeležencev v postopku, npr. predstavnikov medijev ali strokovne oz. splošne javnosti.
Pri vprašanju možnosti snemanja ustne obravnave s strani stranke ZUP takega zahtevka ne predvideva, saj v prvem odstavku 74. člena ZUP določa le, da je ustna obravnava dejanje postopka, o katerem se mora sestaviti zapisnik s strani uradne osebe. Zapisnik, sestavljen v skladu z zakonom, je javna listina in nosi dokazno težo, v osmem odstavku 76. člena ZUP predvideva tudi drugačno obliko zapisnika in v povezavi z devetim odstavkom istega člena (tudi video) posnetek, s tem da je v primeru take oblike vodenja zapisnika potrebno vedno napraviti še njegov pisni odpravek posnetka kot zapisnika (Androjna in Kerševan, Upravno procesno pravo, 2006, str. 218). Z zapisnikom torej za zadostno dokazno gradivo poskrbi uradna oseba, saj celo le ustrezno sestavljen (sneman) zapisnik pridobi dokazno moč, ki je npr. posnetek drugega udeleženca procesnega dejanja nima. Če stranka želi sama snemati ustno obravnavo in uradna oseba presodi, da to ne ovira sodelovanja te osebe niti ostalih udeležencev in celote (nemotene) izvedbe procesnega dejanja, lahko ostali udeleženci dogodka to dovolijo (več o motnjah in redu v postopku je predpisano v določbah ZUP od 109. člena ZUP dalje). A soglasje morajo podati vsi prisotni, ne le uradna oseba, saj gre pri tem za poseg v osebno sfero ljudi in manko izrecne pravne podlage, zato je potrebna osebna privolitev oseb. Med prisotne udeležence postopka pa umeščamo tiste osebe, ki v postopku varujejo svoje pravice in pravne interese, ali druge, ki jim je odrejena določena vloga (zastopniki, priče, izvedenci itd.). Ne sodijo med te, ki bi morali podati soglasje, predstavniki splošne javnosti, ki lahko prisostvujejo obravnavam, vendar morajo v primeru snemanja enako imeti možnost prostor pred snemanjem zapustiti, če ne želijo biti posneti, ostali pa se s snemanjem strinjajo. Pobuda oz. namera snemanja, pa tudi vsa soglasja oz. zanikanja se protokolirajo v zapisniku o dogajanju obravnave. Zahtevo stranke po snemanju ustne obravnave pa lahko uradna oseba razume tudi analogno na temelju 82. člena ZUP kot zahtevo za vpogled in jo dovoli, vendar bi morala v konkretnem primeru uradna oseba res predvsem presoditi, ali ne gre za oviranje teka procesnega dejanja, saj za namen dokazovanja zadošča in ima prednostno dokazno moč zapisnik oz. posnetek s strani organa, če pa ustno obravnavo snema ena izmed strank, pa s tem ovira najmanj svoje sodelovanje, če ne moti še celo ostalih udeležencev. Načelno velja enako kot za stranke za predstavnike medijev oz. strokovne ali splošne javnosti, ki lahko po 155. členu ZUP prisostvujejo javnim ustnim obravnavam. Se pravi, da lahko novinarji idr. predstavniki javnosti po sedanji ureditvi v upravnih postopkih snemajo ne glede na način ali tehnologijo snemalne naprave (avdio ali video, s samostojno kamero, telefoni itd.), kolikor sta izpolnjena dva kumulativna pogoja:
- snemanje ne moti teka procesnega dejanja, kar presodi uradna oseba, ki vodi postopek, in
- vsi prisotni udeleženci postopka (stranke, priče itd., gl. zgoraj) za to podajo izrecno soglasje, pri čemer nosilec želenega snemanja predhodno pojasni namen in način obdelave posnetka ter se celotno dogajanje zabeleži v zapisniku.
V zvezi z navedbo pogoja, da snemanje ne sme motiti teka procesnega dejanja, npr. tudi policisti posameznikov (navedeno se nanaša na vse posameznike in ne le na tiste, ki imajo določen status, npr. novinarja), ki jih snemajo pri izvajanju policijskih pooblastil, ne smejo omejevati. Omejitve so dopustne v primerih, če bi se s snemanjem oviralo, oteževalo oziroma motilo izvedbo policijskega postopka ali če bi to vplivalo na varnost izvedbe policijskega postopka.
Za snemanje, ki nima izrecne pravne podlage kot zapisnik v obliki posnetka po ZUP s strani uradne osebe, torej mora biti, čeprav ni ostalih ovir, podano soglasje drugih udeležencev. Če ni podane pravne podlage oz. oblastne odredbe (npr. upravnega organa) ali izrecno soglasje prisotnih oz. snemanih, gre pri takem posnetku ne le za pomanjkanje dokazne moči, ampak lahko celo za kršitev 137. oziroma 138. člena KZ-1. Naj dodamo še, da se večkrat odpre tudi vprašanje dopustnosti snemanja izven konkretnega upravnega postopka oz. ko npr. neka oseba želi od organa oz. uradne osebe posneti ne le odgovor, ampak "cel odziv", kot izhaja iz prakse Informacijskega pooblaščenca. Za to ZUP ne daje podlage. Tudi Informacijski pooblaščenec je pri razlagi dopustnosti snemanja (zlasti avdio) na splošno in pred upravnimi organi zelo zadržan, upoštevaje razumevanje t.i. pravice na glasu kot dela pravice do zasebnosti. Ustavno sodišče je to pravico že obravnavalo (gl. zadevo št. Up-472/02), pri tem pa opozorilo, da je iz posameznikovega glasu mogoče razbrati bistveno več kot iz zapisa tega, kar je povedal (čustva, odnos do zadeve, osebno počutje, način govora, naglase - splošno izobraženost in elokventnost...). Tisti torej, ki razpolaga s posameznikovim glasom, tako rekoč razpolaga z njegovo osebnostjo; reprodukcija zvočnega posnetka zato kvalitativno ni primerljiva s kopijo pisnega zapisa. Posameznik sicer lahko kadarkoli sam privoli v snemanje (video in avdio), a mora biti vnaprej obveščen o bodočem upravljavcu (imetniku posnetka), tj. da ve, za kakšen namen se bo posnetek napravil in nadalje npr. koliko časa se bo hranil, predvsem pa, da ima resnično možnost, da snemanje odkloni, če ni oblastno odrejeno. Potrebno je torej sledenje načelu sorazmernosti.« [21] Prav tako pa je potrebno tudi upoštevati pričakovanje zasebnosti in upravičenost pričakovanja, na podlagi zakonite pravne podlage (interesa).
Pri tem bi pa še želeli dodati glede samih dokazil, ki v ZUP niso navedena taksativno, ampak primeroma, ker se lahko kot dokazilo uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja zadeve in kar ustreza posameznemu primeru (2. odst. 164. člena ZUP). Pravilo o primernosti in ustreznosti dokaznih sredstev, ki ga vsebuje ZUP pomeni, da lahko organ pri ugotavljanju dejanskega stanja uporabi kot dokazilo vse kar je primerno, in da izmed več primernih dokazil v konkretnem primeru uporabi tisto dokazilo, ki ustreza temu primeru. To pravilo pride v poštev, če ni posebnega predpisa, ki za določeno upravno področje oziroma upravno zadevo drugače ureja dokazovanje in uporabo dokaznih sredstev (3. in 4. člen ZUP). Za ugotovitev dejanskega stanja in razjasnitev v zadevi, lahko uradna oseba, ki vodi postopek, odredi izvedbo kateregakoli dokazila, če spozna, da je to potrebno za rešitev v zadevi (2. odst. 139. člen ZUP). Stvar uradne osebe, ki vodi postopek ter izvaja dokaze in presoja izvedene dokaze pa je, kateri dokaz bo štela za utemeljenega in verodostojnega.[22]
»Kot dokazila se lahko tako uporabijo npr. digitalni in analogni posnetki ter elektronske zbirke podatkov ter drugi zapisi, ki so bili narejeni s tehničnimi sredstvi za registracijo različnih dejstev. Dokazovanje pravno pomembnih dejstev s temi dokaznimi sredstvi se opravi z gledanjem oziroma poslušanjem posnetka, vendar se to dokazovanje razlikuje od ogleda (kot dejanja postopka), ker pri gledanju oziroma poslušanju posnetka uradna oseba neposredno ne zaznava pomembnih dejstev, temveč posredno prek posrednika (posnetka) kot pri dokazovanju z listino oziroma pričo. Za ogled pa bi šlo, če bi uradna oseba hotela ugotoviti, ali gre za izvirni ali za neresnični (montirani) posnetek.«[23]
Glede vprašanja snemanja, ki se nanaša tudi na zasebne stvari, prostore ali zemljišča (»tam, kjer so lastniki«), navajamo, da ZUP predpisuje dokazovanje z ogledom (199. člen ZUP), kadar je za ugotovitev kakšnega dejstva ali za razjasnitev bistvenih okoliščin potrebno, da si stvar neposredno ogleda uradna oseba, ki vodi postopek. Uradna oseba pa lahko tudi odredi, da se potek izvedbe dokaza z ogledom delno ali v celoti snema. Posnetek se priloži zapisniku (2. odstavek 201. člena ZUP). 202. člen ZUP nadalje tudi določa, da mora lastnik ali posestnik stvari, prostorov ali zemljišča, ki naj se ogledajo, v katerih oziroma na katerih so stvari, ki naj se ogledajo, ali čez katere je treba iti, dovoliti, da se opravi ogled.
V postopku je treba ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo (8. člen ZUP, cilj dokazovanja je materialna resnica). O tem, katera dejstva je šteti za dokazana, presodi uradna oseba, pooblaščena za vodenje postopka oziroma odločanje v upravni zadevi po svojem prepričanju, na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka (10. člen ZUP, načelo proste presoje dokazov).
»Načelo proste presoje pomeni tudi, da organ, ki vodi upravni postopek, pri presoji, ali je podano oziroma resnično neko dejstvo, ni omejen niti vezan na nobena posebna formalna dokazna pravila ali pogoje, ob katerih bi moral šteti neko dejstvo za dokazano. Kot dokazilo oziroma dokazno sredstvo se lahko uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja stvari in kar ustreza posameznemu primeru (2. odst. 164. člena ZUP), razen če poseben zakon ne določi za posamezno zadevo, da se določena dejstva lahko dokazujejo samo z določenimi dokazi (t.i. formalna dokazna pravila). Omejevanje možnosti dokazovanja na določene vrste dokazov je poseg v ustavno določbo o enakem varstvu pravic strank v vseh postopkih pred državnimi organi (22. člen URS), zato je omejevanje možnosti dokazovanja določenih dejstev zgolj na določene vrste dokazov mogoče le na podlagi zakona, in to le tedaj, če je tak poseg ustavno dopusten, torej skladen z ustavnim načelom sorazmernosti, kar pomeni tri pogoje za dopustnost takih omejitev ali posegov (nujnost, primernost in sorazmernost v ožjem smislu). Vsak dokaz je po pomembnosti in tehtnosti enakovreden in ima enako dokazno vrednost oziroma moč. Prav tako je pomembno, da se za uspeh postopka prosta presoja dokazov glede vseh relevantnih dejstev povezuje s preiskovalnim načelom, po katerem organ ni vezan na dokazne predloge strank in lahko sam izvede vse dokaze, za katere meni, da so potrebni za pravilno ugotovitev dejanskega stanja (165. člen in 139. člen ZUP).«[24]
»Načelo materialne resnice, ki velja v vseh stopnjah upravnega postopka, namreč zahteva, da mora biti posamična upravna zadeva vsestransko in objektivno raziskana in dognana. Ugotovitveni postopek mora zavoljo tega zaobjeti vsa tista dejstva in okoliščine, ki so za odločitev pomembna (138. člen ZUP), torej tista dejstva in okoliščine, ki so bistveni in odločilni za zakonito in pravilno odločbo, ne glede na to, komu so ta dejstva in okoliščine v korist ali škodo. Za zakonito in pravilno odločbo v upravni zadevi pa so pomembna tista dejstva, ki jih določa materialni predpis oziroma splošni akt kot pogoje posamezne pravice, obveznosti in pravne koristi. Samo ta dejstva so materialnopravna relevantna dejstva. Organ si mora prizadevati ugotoviti objektivno stanje stvari – ugotoviti »materialno« resnico ter varovati tudi javni interes in pravice drugih. Pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje je nujen pogoj za pravilno uporabo materialnega prava.«[25]
Strinjamo se s stališčem avtorja mnenja v Komentarju Zakona o splošnem upravnem postopku Rajka Pirnata in sicer, da ker upravni postopek ne predpisuje ekskluzije dokazov kot je urejeno v kazenskem postopku, z odločbo, kar vključuje celoten postopek do izdaje odločbe, ne smejo biti kršene ustavne pravice ter da se je treba strinjati s stališčem, da je pri ocenjevanju dopustnosti dokazov v upravnem postopku »treba tehtati med javnim interesom za zavarovanje določenih dobrin, na eni strani, in javnim interesom za zaščito posameznika pred nepoštenim obravnavanjem, na drugi«.[26]
V zvezi z nepristranskostjo pri delu in odločanju uradnih oseb obstajajo tudi ustrezne varovalke v upravnem postopku. ZUP namreč predpisuje možnost izločitve uradne osebe, če določene druge okoliščine (odklonitveni razlogi; kot npr. sovraštvo do stranke) vzbujajo dvom o njeni nepristranskosti (35., 36., 37. člen ZUP).
Institut izločitve je namenjen temu, da se uradni osebi, ki naj bi odločala v določeni upravni zadevi, zaradi okoliščin, ki vzbujajo dvom o njeni nepristranskosti, prepreči nadaljnje delo. Videz nepristranskosti vsebuje tudi etično, poklicno in moralno komponento. Zunanji videz nepristranskosti, je po mnenju sodišča okoliščina, ki lahko povzroči pristranskost uradne osebe ali pa vsaj po objektivnih kriterijih razumnega človeka govori za to, da uradna oseba ne more biti povsem nepristranska pri vodenju postopka. Iz judikature ESČP v zadevi Decuber proti Belgiji izhaja, da je potrebno oceniti ne le subjektivni pristop (to je npr. nastrojenost, sovražnost ali pristranskost sodnika), temveč tudi zunanjo pojavnost. Enako stališče izhaja tudi iz ustavne prakse, po kateri iz pravice do nepristranskosti sojenja izhaja (ki brez dvoma velja tudi za pooblaščeno osebo v upravnem postopku in pravice strank upravnih postopkov), da sodišče pri ravnanju v konkretni zadevi ustvarja oz. ohrani videz nepristranosti, torej nepristranskost je treba po stališču ustavnih odločb ocenjevati ne le po njenih učinkih, temveč tudi po zunanjem videzu. O tem se je izreklo Ustavno sodišče RS, zadevi opr. št. Up-709/15 in Up-710/15 z dne 9. 10. 2019[27], da je: “nepristranskost sodnika zagotovljena s tem, da pri njem niso podane okoliščine, ki bi pri razumnem človeku vzbudile upravičen dvom, da o zahtevi ne bo mogel odločati nepristransko (subjektivni vidik nepristranskosti). Iz pravice do nepristranskosti sojenja pa izhaja tudi zahteva, naj sodišče pri ravnanju v posamezni zadevi ustvarja oziroma ohrani videz nepristranskosti (t. i. objektivni vidik nepristranskosti)“. Zakon vseh okoliščin, ki lahko povzročijo pristranskost sodnika ali pa vsaj po objektivnih kriterijih razumnega človeka govorijo za to, da sodnik ne more biti povsem nepristranski pri sojenju, ne more vnaprej in izrecno opredeliti (Ustavno sodišče RS opr. št. Up-290/98 z dne 11.6.1998).[28]
V zvezi z nestrokovnostjo, nezakonitostjo ali etično spornostjo obravnav s strani uradnih oseb, pripominjamo, da okoliščine, ki se nanašajo na pravilnost in zakonitost vodenja postopka, same po sebi niso izločitveni razlog, lahko so predmet pritožbene oziroma tožbene presoje.[29] Kar pomeni, da ima stranka možnost svoje pravice in koristi varovati v postopku s pravnimi sredstvi (redna in izredna pravna sredstva; 229.-281. člen ZUP) kot tudi v sodnem postopku.
Nadalje tudi ZUP določa v 320. členu, da mora predstojnik državnega organa, organa samoupravne lokalne skupnosti oziroma organizacije z javnimi pooblastili, skrbeti, da se v organu oziroma v organizaciji pravilno uporablja ta zakon, zlasti pa, da se upravne zadeve rešujejo v predpisanih rokih, in skrbeti za strokovno izpopolnjevanje delavcev, ki odločajo v upravnih zadevah. Na podlagi 307. člena ZUP opravlja upravna inšpekcija nadzor nad izvajanjem tega zakona in drugih zakonov, ki urejajo upravne postopke, ki lahko odredi predstojniku organa prenehanje vodenja postopka oziroma odločanje v upravni zadevi, za osebo, ki ne izpolnjuje pogojev iz 31. člena ZUP (307.c člen ZUP); zaradi kršitve pravil upravnega postopka iz 307.b člena ZUP lahko predlaga uvedbo disciplinskega postopka zoper uradno osebo, ki jih je z vodenjem ali odločanjem kršila (307.č člen ZUP); če pri nadzoru ugotovi, da ima dejanje uradne ali druge osebe v konkretni upravni zadevi znake kaznivega dejanja, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, mora to naznaniti pristojnemu organu oziroma vložiti kazensko ovadbo; če pri nadzoru nosilca javnega pooblastila ugotovi, da ta ne izvaja javnih pooblastil ali jih izvaja nestrokovno, nevestno ali malomarno, lahko upravni inšpektor predlaga pristojnemu organu, da začne postopek odvzema javnih pooblastil (307.e člen ZUP).
Nestrokovnost uradne osebe pa se lahko izrazi v obliki odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti (159. člen Zakona o javnih uslužbencih[30], v nadaljevanju: ZJU). 159. člen ZJU namreč določa, da je javni uslužbenec nesposoben za svoje uradniško delovno mesto oziroma strokovno-tehnično delovno mesto, če ne dosega pričakovanih delovnih rezultatov (2. odstavek). Šteje se, da javni uslužbenec oziroma organ ali organizacijska enota ne dosega pričakovanih delovnih rezultatov, če ne opravlja dela v določenih ali dogovorjenih rokih oziroma naloženega dela ne opravlja strokovno in kakovostno (6. odstavek).
Za zaključek dodajamo sklepno, da je v našem pravnem redu urejen postopek glede dostopa do videoposnetkov iz nadzornih kamer javnih prostorov ali površin, tako da tudi Republika Slovenija omogoča slednje. Izvajanje videonadzora med opravljanjem procesnih dejanj, je za organe po Zakonu o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju: ZUP; 5. člen)[31], odvisno od odločitve oziroma odobritve/soglasja predstojnika in uradne osebe ter tudi od potreb postopka in vrste procesnih dejanj. Predložitev dokaza s posnetkom oziroma videonadzorom, ki ga opravi posameznik, pa uradna oseba presoja po načelu proste presoje dokazov, s ciljem doseči materialno resnico, upoštevajoč načelo zakonitosti in tehtanje z ustavo zagotovljenih človekovih pravic in svoboščin. Menimo, da je veljavna ureditev ustrezna, zato predlog ni primeren za nadaljnjo obravnavo.
Prav tako iz zgoraj navedenega izhaja, da bi bilo sistematsko snemanje delovanja uradnih oseb pri njihovih uradnih delovanjih s strani zasebnikov – še posebej, če bi se razumelo, da »nadomeščajo« zakonito dokazovanje v uradnih postopkih, glede na ustavnopravni red Republike Slovenije neprimerno[32], in zato tudi s tega vidika predlog ni primeren za nadaljnjo obravnavo.
[5] 6. člen GDPR: Zakonitost obdelave 1. Obdelava je zakonita le in kolikor je izpolnjen vsaj eden od naslednjih pogojev: (a) posameznik, na katerega se nanašajo osebni podatki, je privolil v obdelavo njegovih osebnih podatkov v enega ali več določenih namenov; (b) obdelava je potrebna za izvajanje pogodbe, katere pogodbena stranka je posameznik, na katerega se nanašajo osebni podatki, ali za izvajanje ukrepov na zahtevo takega posameznika pred sklenitvijo pogodbe; (c) obdelava je potrebna za izpolnitev zakonske obveznosti, ki velja za upravljavca; (d) obdelava je potrebna za zaščito življenjskih interesov posameznika, na katerega se nanašajo osebni podatki, ali druge fizične osebe; (e) obdelava je potrebna za opravljanje naloge v javnem interesu ali pri izvajanju javne oblasti, dodeljene upravljavcu; (f) obdelava je potrebna zaradi zakonitih interesov, za katere si prizadeva upravljavec ali tretja oseba, razen kadar nad takimi interesi prevladajo interesi ali temeljne pravice in svoboščine posameznika, na katerega se nanašajo osebni podatki, ki zahtevajo varstvo osebnih podatkov, zlasti kadar je posameznik, na katerega se nanašajo osebni podatki, otrok. Točka (f) prvega pododstavka se ne uporablja za obdelavo s strani javnih organov pri opravljanju njihovih nalog. 2. Države članice lahko ohranijo ali uvedejo podrobnejše določbe, da bi prilagodile uporabo pravil te uredbe v zvezi z obdelavo osebnih podatkov za zagotovitev skladnosti s točkama (c) in (e) odstavka 1, tako da podrobneje opredelijo posebne zahteve v zvezi z obdelavo ter druge ukrepe za zagotovitev zakonite in poštene obdelave, tudi za druge posebne primere obdelave iz poglavja IX. 3. Podlaga za obdelavo iz točk (c) in (e) odstavka 1 je določena v skladu s: (a) pravom Unije; ali (b) pravom države članice, ki velja za upravljavca. Namen obdelave se določi v navedeni pravni podlagi ali pa je ta v primeru obdelave iz točke (e) odstavka 1 potrebna za opravljanje naloge, ki se izvaja v javnem interesu, ali pri izvajanju javne oblasti, dodeljene upravljavcu. Navedena pravna podlaga lahko vključuje posebne določbe, s katerimi se prilagodi uporaba pravil iz te uredbe, med drugim: splošne pogoje, ki urejajo zakonitost obdelave podatkov s strani upravljavca; vrste podatkov, ki se obdelujejo; zadevne posameznike, na katere se nanašajo osebni podatki; subjekte, katerim se osebni podatki lahko razkrijejo, in namene, za katere se lahko razkrijejo; omejitve namena; obdobja hrambe; ter dejanja obdelave in postopke obdelave, vključno L 119/36 SL Uradni list Evropske unije 4.5.2016 z ukrepi za zagotovitev zakonite in poštene obdelave, kot tiste za druge posebne primere obdelave iz poglavja IX. Pravo Unije ali pravo države članice izpolnjuje cilj javnega interesa in je sorazmerno z zakonitim ciljem, za katerega si prizadeva. 4. Kadar obdelava podatkov za drug namen kot za tistega, za katerega so bili osebni podatki zbrani, ne temelji na privolitvi posameznika, na katerega se nanašajo osebni podatki, ali na pravu Unije ali pravu države članice, kar predstavlja potreben in sorazmeren ukrep v demokratični družbi za uresničevanje ciljev iz člena 23(1), upravljavec, da bi ocenil, ali je obdelava za drug namen združljiva z namenom, za katerega so bili osebni podatki prvotno zbrani, med drugim upošteva: (a) kakršno koli povezavo med nameni, za katere so bili osebni podatki zbrani, in nameni načrtovane nadaljnje obdelave; (b) okoliščine, v katerih so bili osebni podatki zbrani, zlasti kar zadeva razmerje med posamezniki, na katere se nanašajo osebni podatki, in upravljavcem; (c) naravo osebnih podatkov, zlasti ali se obdelujejo posebne vrste osebnih podatkov v skladu s členom 9 ali pa se obdelujejo osebni podatki v zvezi s kazenskimi obsodbami in prekrški v skladu s členom 10; (d) morebitne posledice načrtovane nadaljnje obdelave za posameznike, na katere se nanašajo osebni podatki; (e) obstoj ustreznih zaščitnih ukrepov, ki lahko vključujejo šifriranje ali psevdonimizacijo.
[7] Vrhovno sodišče je v sodbi (Sodba opr. št. I Ips 76261/2010-40 z dne 27.09.2012) odločilo, da jezikovna razlaga prvega odstavka 138. člena KZ-1 pokaže, da je kaznivo prikazovanje ali seznanjanje drugih s posnetkom, narejenim brez soglasja posnete osebe, posnetek pa predstavlja občuten poseg v zasebnost. Protipravnost je posebej navedena v opisu v zvezi z izvajanem slikovnega snemanja (neupravičenega) oziroma fotografiranjem (brez soglasja). Po jezikovni razlagi je jasno, da v takšno inkriminacijo ni zajeta situacija, v kateri gre za snemanje ali slikanje, ki sicer posega v zasebnost, a je storjeno s soglasjem. Argumentum a contrario to pomeni, da seznanjanje drugih s posnetkom, ki sicer občutno posega v zasebnost drugega, pa je bil napravljen s soglasjem slikane osebe, ni kaznivo po členu 138. KZ-1. Ustava zagotavlja sodno varstvo pravic tako na civilnem kot kazenskem pravnem področju. Kazenskopravno varstvo pravice do varovanja lastne podobe (vsak posameznik ima pravico edini odločati o tem, ali bo njegova slika razširjena ali javno razstavljena) je podano z določbo prvega odstavka 138. člena KZ-1. Vendar pa KZ-1 varuje le določen vidik varstva zasebnosti, kot ga zagotavlja Ustava, poleg tega pa tudi ne daje kazenskopravnega varstva subjektom pred vsakim protipravnim posegom v zasebnost. Iz prej navedenega prvega odstavka 138. člena KZ-1 je razvidno, da ima inkriminirano ravnanje več izvršitvenih oblik: 1a.) neupravičeno slikovno snemanje, in 1b.) naprava slikovnega posnetka. Za obe obliki (načina) velja, da gre za neupravičeno snemanje ali posnetek drugega ali njegovih prostorov, narejen brez soglasja tega posameznika. Dispozicija vsebuje še alternativno ravnanje pri obeh opisanih izvršitvenih oblikah, in sicer: 2a.) neposredno prenašanje takega snemanja tretji osebi, 2b.) prikaz takega posnetka tretji osebi ali če se ji kako drugače omogoči, da se z njim (takšnim posnetkom) neposredno seznani. Glede na takšno dispozicijo je kaznivo ravnanje storilca, ki „tak posnetek“ prikazuje ali kako drugače omogoči tretji osebi, da se z njim neposredno seznani. Besedna zveza „tak posnetek“ se nanaša na prejšnje besedilo istega stavka, in sicer, da gre za slikovni posnetek drugega ali njegovih prostorov, narejen brez njegovega soglasja in s kakršnim se občutno poseže v njegovo zasebnost. Ali je potrebno inkriminirati tudi omogočanje dostopa tretjim osebam do posnetka, ki občutno posega v zasebnost, ki je bil narejen z dovoljenjem posnete osebe, pa je vprašanje za zakonodajalca.
[8] Iz navedenega področja je sodna praksa izoblikovala sledeče. Višje sodišče v Ljubljani je v sodbi (VSL Sodba opr. št. III Kp 6813/2017 z dne 04.01.2018) odločilo, da je neupravičen vsak slikovni posnetek drugega, če slednji nanj ne pristane, tako da se zahteva privolitev za vsak posnetek, ki se ga posname z mobilnim telefonom. V sklepu je Višje sodišče v Ljubljani (VSL sklep opr. št. VII Kp 39584/2014 z dne 31.03.2015) odločilo, da izvršitveno ravnanje samo po sebi še ni kaznivo dejanje po 138. členu KZ-1, ampak to postane šele, ko je s posnetkom občutno poseženo v zasebnost oškodovanca. Slikovni posnetek mora predstavljati občuten poseg v zasebnost, ki pa bo podan takrat, ko bo to prizadelo oškodovanca, bodisi, da so ti posnetki žaljivi, smešni, da izdajajo karkoli iz njegovega osebnega življenja in podobno. Višje sodišče v Mariboru (VSM sklep opr. št. IV Kp 2117/2011 z dne 14.02.2012) je s sklepom odločilo, da se pri kazenskopravnem varstvu zasebnosti v primeru snemanja ali izdelave slikovnih posnetkov, zahteva protipravnost ravnanja, utemeljen sum, občuten poseg v posameznikovo zasebnost, konkretna oseba kot predmet posega in njegova vsebina.
[19] Sama kršitev ZVOP-2, ki bi lahko celo pomenila podlago za prekrškovni postopek, ne vpliva na obdelavo tako pridobljenih dokazov v kazenskem postopku, saj je vrednostna ocena, ali se takšni posnetki lahko uporabijo kot dokaz, v domeni kazenskega sodišča, ki odloča v konkretnem postopku (VSRS Sodba I Ips 6269/2015 z dne 24.08.2017).
[29] Sodba Vrhovnega sodišča: VSRS Sodba opr. št. I Up 352/2016 z dne 10.05.2017.