3. 10. 2023
Odziv Ministrstva za pravosodje
Medtem ko sodijo projektiranje, dovoljevanje, gradnja in inšpekcijski nadzor v javnopravno sfero in jih ureja GZ-1, je razmerje med naročnikom in izvajalcem gradnje zasebno oziroma civilnopravno (razen v primeru javnega naročanja, kjer se v tem razmerju pojavljajo tudi javnopravni vidiki). To pomeni, da se za odnos med naročnikom in izvajalcev uporabljajo instrumenti obligacijskega prava in primarno sodnega reševanja sporov.
Gradbeno pogodbo kot podvrsto podjemne pogodbe oziroma pogodbe o delu ureja Obligacijski zakonik[1] (v nadaljevanju: OZ). V 649. členu jo opredeljuje kot pogodbo, s katero se izvajalec zavezuje, da bo po določenem načrtu v dogovorjenem roku zgradil določeno gradbo na določenem zemljišču ali da bo na takem zemljišču oziroma na že obstoječem objektu izvedel kakšna druga gradbena dela, naročnik pa se zavezuje, da mu bo za to plačal določeno ceno. V nadaljnjih členih OZ nato ureja vprašanja nadzora nad deli in kakovostjo materiala, odmike od načrta, nepredvidena dela, ceno del, odgovornosti za napake in odgovornosti projektanta in izvajalca za solidnost gradbe. Pri odgovornosti za napake OZ-1 v 660. členu odkazuje na uporabo ustreznih določb podjemne pogodbe. Pri tej je odgovornost za napake urejena v členih 633 do 640. Členi 633 do 636 urejajo vprašanja obveznosti pregleda in prevzema opravljenih del ter sporočanja napak in rokov s tem v zvezi, členi 637 do 639 pa urejajo upravičenja naročnika in izvajalca glede odprave napake, odškodnin in odstopa od pogodbe. Naročnik, ki je pravilno obvestil izvajalca, da ima izvršeno delo neko napako, ima možnost, da od njega zahteva opravo napake in mu za to določi primeren rok, pravico pa ima tudi do povračila škode, ki mu je zaradi tega nastala. Če bi odprava napake zahtevala pretirane stroške, jo izvajalec lahko odkloni, vendar ima v tem primeru naročnik po svoji izbiri pravico znižati plačilo ali odstopiti od pogodbe, in pa pravico do povračila škode. Če ima opravljeni posel tako napako, da je delo neuporabno, ali če je opravljen v nasprotju z izrecnimi pogodbenimi pogoji, lahko naročnik odstopi od pogodbe in zahteva povračilo škode, ne da bi prej zahteval odpravo napake. Če ima gradba napako, ki ni taka, da bi bilo delo neuporabno, oziroma če posel ni izvršen v nasprotju z izrecnimi pogodbenimi pogoji, je naročnik dolžan dovoliti izvajalcu, da napako odpravi in mu za to določi rok. Če napaka do izteka tega roka ni odpravljena, jo lahko naročnik po lastni izbiri odpravi na izvajalčev račun, ali zniža plačilo, ali pa odstopi od pogodbe, slednjega pa ne more storiti, če je napaka neznatna, v vsakem primeru pa ima tudi pravico do povračila škode.
Veljavna ureditev torej pozna obveznost odprave napak, pravico do odškodnine in v določenih primerih tudi odstopa od pogodbe. Predlog državljana od veljavne ureditve odstopa v tem, da daje osrednjo vlogo sodnemu izvedencu in da na strani izvajalca zahteva zakonsko določeno bančno garancijo.
Glede vloge sodnega izvedenca pojasnjujemo naslednje:
Ureditev po OZ, razen določbe 651. člena o tem, da je izvajalec dolžen naročniku omogočiti stalen nadzor nad deli in količino in kakovostjo uporabljenega materiala, ne ureja vprašanja, kako naročnik ugotavlja napake oziroma nadzira izvajalca. V tem pogledu je bistveno bolj izčrpen GZ-1, ki v povezavi z Zakonom o arhitekturni in inženirski dejavnosti[2] natančno ureja vlogo nadzornika kot enega ključnih udeležencev pri graditvi objektov. Določitev sodnega izvedenca kot osebe, ki bi ji bila podeljena enaka vloga oziroma nekatera od pooblastil nadzornika, bi bila po našem mnenju neustrezna, saj bi podvajala vloge in vnašala nejasnosti v sistemu nadzora gradnje. Nadalje opozarjamo, da so sodni cenilci v skladu z 2. členom Zakona o sodnih izvedencih, sodnih cenilcih in sodnih tolmačih[3] osebe, imenovane za neomejen čas s pravico in dolžnostjo, da sodišču na njegovo zahtevo podajo izvid in mnenje glede strokovnih vprašanj, za katera tako določa zakon ali glede katerih sodišče meni, da mu je pri njihovi presoji potrebna pomoč strokovnjaka. Naloga sodnega cenilca v sodnih in upravnih postopkih je torej ta, da se ukvarja s strokovnimi vprašanji s svojega področja delovanja v okviru predloženih dokazov oziroma njihovega izvajanja, nikakor pa ne more odločati o izpolnjevanju pogodbenih obveznostih ter o vprašanju malomarnosti oziroma krivde, torej o pravnih kategorijah, o katerih odloča sodišče. Da pa razhajanja med naročnikom in izvajalcem glede dejanskega stanja ne bi takoj terjala pravnega spora, lahko na podlagi 268.a člena Zakona o pravdnem postopku[4] sodišče še pred pravdo na predlog stranke izvedencu naloži izdelavo izvida in mnenja, v katerem izvedenec ugotovi stanje osebe oziroma stanje ali vrednost stvari, vzrok škode oziroma napak stvari ter ukrepe za odpravo škode oziroma napak stvari. Gre za predpravdno izvajanje dokazov in pridobivanje relevantnih informacij, ki se uporablja za to, da do nekaterih pravd ne bi prišlo v primerih, ko je med strankama sporno dejansko stanje. Če pa bi do pravd prišlo, bi se stranki lažje poravnali v zgodnji fazi postopka, poleg tega pa bi tožnik lažje ocenil višino tožbenega zahtevka ter se tudi v pravdi pozneje skliceval na ugotovitve izvedenca.
Oseba, ki je sodni izvedenec, bi se sicer lahko udejstvovala tudi kot mediator, kar je predlagano v pobudi, vendar ne kot sodni cenilec v konkretnem sodnem postopku, temveč kot oseba, ki je s strani obeh strank zaprošena, da vodi mediacijo in ki tako zaprosilo sprejme ter je v skladu s predpisi o alternativnem reševanju sporov za vodenje postopkov mediacije ustrezno strokovno usposobljena uvrščena na seznam mediatorjev, pri čemer pa je pri mediaciji ključno ravno to, da ne gre za odločanje o sporu, ampak za doseganje sporazumne rešitve in zato morebitni predlogi mediatorja, pa čeprav oprti na strokovno znanje, ki ga mediator ima, za rešitev spora za stranke ne morejo biti zavezujoči. Nazadnje dodajamo, da se sme na svoj status (torej kot sodnega izvedenca) sodni izvedenec sklicevati samo, kadar daje izvide in mnenja na zahtevo sodišča v sodnem postopku, kadar daje izvide in mnenja na zahtevo upravnega organa v upravnem postopku ali če drug zakon ali uredba določa njihovo delovanje. V vlogi, kakršno bi podelila sodnemu cenilcu pobuda, se ta brez izrecne zakonske spremembe sploh ne more pojavljati.
Po našem prepričanju so zato pri vprašanjih o ustrezni izvedbi gradnje ter s tem povezane odgovornosti in dolžnosti sanacije vloge nadzornika, sodnega izvedenca, mediatorja in odločevalca, o katerih je govora v pobudi, nezdružljive v eni osebi, obstoječi zakonski mehanizmi, tako javno- kot zasebnopravni, pa ob dosledni uporabi že ustrezno rešujejo to vprašanje.
Kar se tiče obvezne zakonske bančne garancije pa pojasnjujemo, da gre pri bančni garanciji za mehanizem zavarovanja izpolnitve obveznosti, kjer banka jamči prevzemniku garancije, da bo plačala določen denarni znesek za nadomestitev škode, ki je prejemniku garancije nastala zaradi neizpolnitve pogodbenih obveznosti s strani njegovega sopogodbenika. Bančna garancija se je razvila kot varnostni mehanizem v mednarodnih trgovinskih odnosih, na področju gradbeništva pa se uporablja predvsem kot garancija za dobro izvedbo posla in kot garancija za odpravo napak v garancijskem roku. Ker gre za zahteven in tudi drag bančni produkt, se njeno obveznost predpisuje predvsem na področjih z izrazitim javnim interesom in pri večjih infrastrukturnih projektih. Tako jo npr. zahteva Zakon o urejanju prostora[5] pri sklenitvi pogodbe o opremljanju, po kateri investitor namesto občine zgradi del komunalne opreme ali celotno komunalno opremo za opremljanje zemljišč, na katerih namerava graditi, in jo nato brezplačno preda občini. Zakon o varstvu kupcev stanovanj in enostanovanjskih stavb[6] pa pozna bančni garanciji za odpravo skritih napak in za vračilo kupnine. Na podlagi navedenega menimo, da bi bila uzakonitev avtomatične bančne garancije pri vsaki gradnji oziroma vsaki gradbeni pogodbi izrazito nesorazmerna zahteva, najverjetneje pa bi bile vprašljive tudi posledice za trg in ceno gradbenih storitev.