26. 4. 2012
Odziv Ministrstva za pravosodje in javno upravo
Ko obravnavamo sklenitev delovnega razmerja v javnem sektorju, še posebej pa izbirni postopek za izbiro kandidata, s katerim se sklene pogodba o zaposlitvi, so primarno pomembne določbe Ustave Republike Slovenije, ki zagotavljajo pravno podlago za oblikovanje ustreznih normativnih rešitev (tako na področju splošnega delovnega prava kot tudi v sistemu javnih uslužbencev). Ustava v 49. členu zagotavlja pravico do dela, pri čemer to pravico sestavlja več elementov. Ključnega pomena sta predvsem dva, in sicer: prosta izbira zaposlitve ter pravica, da je vsakomur pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto. Predvsem drugi navedeni element pravice »svoboda dela« pomeni prepoved diskriminacije pri zaposlovanju, seveda pa ga je treba razumeti tudi širše, saj dostopnost vsakega delovnega mesta pod enakimi pogoji pomeni zagotavljanje enakih možnosti pri zaposlovanju in enako dostopnost do izpolnitve pogojev, ki tako enakopravnost omogočajo. Drugo pomembno določbo Ustava vsebuje v 122. členu, ki določa, da »je zaposlitev v upravnih službah mogoča samo na podlagi javnega natečaja, razen v primerih, ki jih določa zakon«. Ta določba se nanaša na ureditev zaposlovanja v upravi za opravljanje upravnih nalog, torej za zaposlovanje uradnikov. Postavlja poseben pogoj, in sicer izvedbo javnega natečaja, ki se po vsebini razlikuje od javne objave prostega delovnega mesta. Gre za postopek, natančno določen z Zakonom o javnih uslužbencih. Zagotavlja izbiro najprimernejšega kandidata, pri čemer je kot merilo primernosti upoštevana njegova strokovna usposobljenost, ki bo omogočila učinkovito in uspešno opravljanje dela. Navedene pravice, ki jih določa Ustava, so torej podlaga za natančnejšo določitev postopka sklenitve delovnega razmerja in postopka izbire ustreznih kandidatov za uradniška delovna mesta. Za postopke sklenitve delovnega razmerja v javni upravi so pravila določena v Zakonu o delovnih razmerjih in v Zakonu o javnih uslužbencih, pri čemer so upoštevaje obseg veljavnosti posameznega zakona določene tudi razlike in posebnosti. Zakon o delovnih razmerjih (v nadaljevanju: ZDR) določa, da se delovno razmerje sklene s pogodbo o zaposlitvi, pri čemer velja pogodbena svoboda. To pomeni, da ima delodajalec pravico do odločitve, s katerim kandidatom bo sklenil delovno razmerje oziroma pogodbo o zaposlitvi, seveda ob upoštevanju zakonskih prepovedi glede diskriminacije in ob upoštevanju obveznosti glede izpolnjevanja zahtevanih pogojev za opravljanje dela. Obveznost glede izpolnjevanja zahtevanih pogojev za sklenitev pogodbe o zaposlitvi, je obojestranska in veže tako delodajalca kot delavca. Pomeni namreč, da mora delavec, ki želi skleniti pogodbo o zaposlitvi, izpolnjevati zahtevane pogoje, delodajalec pa mora skleniti pogodbo o zaposlitvi le s tistim delavcem, ki te pogoje izpolnjuje. Pogoje za opravljanje dela lahko določa zakon, kolektivna pogodba ali pa jih določi delodajalec sam s svojim splošnim aktom. Pomembno je še, da morajo biti prosta delovna mesta in pogoji za opravljanje dela na teh delovnih mestih javno objavljeni, hkrati pa mora biti določen tudi rok za prijavo, ki ne sme biti krajši od petih dni. Javna objava je objava v sredstvih javnega obveščanja, kjer začne teči rok za prijavo naslednji dan po objavi, in objava v uradnih prostorih Zavoda Republike Slovenije za zaposlovanje. Delodajalec, ki ima zaposlene delavce za določen čas, mora v primerih, ko želi zaposlovati za nedoločen čas na prosta delovna mesta, o tem obvestiti tudi že zaposlene, in sicer z objavo na pri delodajalcu običajen način. S tem daje možnost predvsem tistim, ki imajo sklenjeno delovno razmerje za določen čas, da ob izpolnjevanju pogojev kandidirajo za zaposlitev za nedoločen čas. O samem izbirnem postopku zakon ne govori posebej, vendar je iz posameznih določb možno sklepati, kako naj poteka in kaj vse je treba upoštevati. Ob upoštevanju postopka in pogojev, ki jih mora kandidat izpolnjevati, pa zakon določa tudi nekatere prepovedi, ki jih je prav tako treba upoštevati v postopku izbire, in sicer:
- prepoved diskriminacije glede na spol, raso, barvo kože, starost, zdravstveno stanje oziroma invalidnost, versko, politično ali drugo prepričanje, članstvo v sindikatu, nacionalno ali socialno poreklo, premoženjsko stanje in druge osebne okoliščine – možnost odškodninske odgovornosti delodajalca, razen če zaradi narave dela določena osebna okoliščina predstavlja bistven in odločilen pogoj za delo in je takšna zahteva sorazmerna ter upravičena z zakonitim ciljem;
- prepoved sklenitve pogodbe o zaposlitvi z osebo, ki še nima 15 let – posledica neupoštevanja prepovedi je ničnost pogodbe;
- sklenitev pogodbe o zaposlitvi s tujcem, če izpolnjuje pogoje, določene z ZDR in pogoje, določene s posebnim zakonom, ki ureja zaposlovanje tujcev – posledica neupoštevanje prepovedi je ničnost pogodbe;
- prepoved zahtevanja podatkov o družinskem oziroma zakonskem stanu, o načrtovanju družine in drugih podatkov, ki niso v neposredni zvezi z delovnim razmerjem;
- prepoved pogojevanja sklenitve delovnega razmerja s pridobitvijo podatkov o družinskem oziroma zakonskem stanu in načrtovanju družine ter vnaprejšnjega podpisovanja odpovedi pogodbe o zaposlitvi.
Delodajalec torej po ZDR sklene pogodbo o zaposlitvi s kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela na delovnem mestu. Bistvo izbirnega postopka je torej upoštevanje prepovedi diskriminacije, ki jih določa zakon, ter upoštevanje postopka javne objave prostega delovnega mesta, pri čemer se izbor kandidatov opravi na podlagi izpolnjevanja zahtevanih pogojev, sama sklenitev pogodbe o zaposlitvi pa je v skladu z načelom pogodbene svobode v pristojnosti delodajalca. ZJU vsebuje tudi ločitev na uradniška in strokovno tehnična delovna mesta, kar pride še posebej do izraza v postopku izbire kandidata in sklenitve delovnega razmerja za prosto delovno mesto. Zaposlovanje na strokovno tehničnih delovnih mestih poteka v skladu s pravili splošnega delovnega prava, torej velja postopek, ki ga določa ZDR, seveda ob upoštevanju vseh določb, ki jih glede zaposlovanja na strokovno tehničnih delovnih mestih vsebuje ZJU. Za zaposlitev na uradniškem delovnem mestu pa veljajo pravila javnega natečaja, kar posebej določa ZJU, upoštevaje 122. člen Ustave. Javni natečaj predpostavlja več elementov:
- objava prostega delovnega mesta,
- razumem rok za prijave,
- izbirni postopek z vnaprej določenimi merili in
- obrazložena izbira.
Zakon določa obvezno objavo javnega natečaja, pri čemer pa še posebej določi, da se kot javni natečaj izvaja postopek za novo zaposlitev uradnika, postopek za novo zaposlitev strokovno tehničnega javnega uslužbenca pa se izvaja po postopku, določenem v predpisih, ki urejajo delovna razmerja, vendar za namene, določene v ZJU. Glede na to, da ZJU določa, da je pridobitev uradniškega naziva, ki je pogoj za delo na uradniškem delovnem mestu, možna le na podlagi javnega natečaja, je izvedba le-tega nujni pogoj za zaposlitev na uradniškem delovnem mestu. To pravilo enako velja za že zaposlene javne uslužbence, ki še nimajo uradniškega statusa, kot tudi za vse tiste, ki želijo od zunaj vstopiti v sistem in pričeti opravljati delo na uradniškem delovnem mestu. Temu dejstvu je prilagojen tudi naš sistem javnih uslužbencev, kar pomeni, da se Slovenija ni odločila ne za čisti karierni sistem ne za čisti pozicijski sistem, ampak za kombinacijo obeh, kar naj bi omogočalo pridobivanje najboljših kadrov tako iz sistema javnih uslužbencev kot izven njega. Kot že rečeno, mora biti javni natečaj obvezno javno objavljen, in sicer:
- za organe državne uprave na spletni strani ministrstva, pristojnega za upravo;
- za druge državne organe in lokalne skupnosti na njihovih spletnih straneh.
Javni natečaj se lahko objavi tudi v Uradnem listu RS ali v dnevnem časopisu, potrebna pa je tudi prijava prostega delovnega mesta pri Zavodu za zaposlovanje. S tem je dana možnost najširšemu krogu kandidatov, da lahko kandidirajo za uradniška mesta. Za zagotovitev enotnosti vsebine natečajev zakon določa tudi vsebino posamezne objave, in sicer mora objava javnega natečaja vsebovati podatke o:
- organu in o kraju opravljanja dela;
- vrsti uradniškega delovnega mesta;
- pogojih za opravljanje dela;
- dokazilih, ki jih mora kandidat priložiti prijavi;
- roku in naslovu za vlaganje prijav in o roku obveščanja o izbiri;
- osebi, ki daje informacije o izvedbi javnega natečaja in
- o okvirni vsebini dela.
Kot dodaten element je določena tudi možnost objave meril za izbiro, če so določena pred objavo javnega natečaja, sicer pa se merila določijo kasneje, vendar pred pričetkom izbirnega postopka. Postopek javnega natečaja v delu, ki se nanaša na izbirni postopek, izvaja bodisi predstojnik sam, natečajna komisija, ki predstojnik za to imenuje, ali javni uslužbenec, ki ga predstojnik pooblasti za vodenje izbirnega postopka. Član natečajne komisije, če je ta imenovana, mora biti tudi vodja ožje ali širše organizacijske enote, v kateri bo uradnik opravljal delo. Pravilo javnega natečaja je, da se izmed prijavljenih kandidatov, ki izpolnjujejo natečajne pogoje, izbere tisti, ki je strokovno najbolje usposobljen. Podlaga za izbirni postopek so vnaprej znana merila za izbiro in metode preverjanja strokovne usposobljenosti kandidatov. Merila so lahko določena že kot posebna, specialna in funkcionalna znanja, veščine in sposobnosti ter lastnosti v sistemizaciji delovnih mest, lahko pa so kot merila določena za vsak izbirni postopek posebej, in sicer tako, da se prilagajajo fazam izbirnega postopka, skozi katerega poteka izločanje kandidatov. V tem delu posebej prihajajo do izraza kompetence. V izbirnem postopku se za preverjanje strokovne usposobljenosti uporabi zlasti naslednje metode:
- pregled prijave,
- pisni preizkus,
- razgovor,
- druge metode, skladne s strokovnimi spoznanji na področju ravnanja z ljudmi pri delu.
V samem postopku je še posebej pomembna možnost pravnega varstva. Kandidatu, ki je bil izbran, se izda in vroči sklep, ostali kandidati pa prejmejo sklep, da niso bili izbrani. V nadaljevanju lahko vsak kandidat, ki je bil na podlagi izpolnjevanja natečajnih pogojev uvrščen v izbirni postopek, pod nadzorom uradne osebe vpogleda v dokumentacijo, in sicer tako v podatke o izpolnjevanju natečajnih pogojev kot tudi v gradiva izbirnega postopka. Neizbrani kandidati imajo tudi pravico do pritožbe na komisijo za pritožbe. Pritožbeni razlogi so različni, tako da pravno varstvo lahko uveljavlja neizbrani kandidat, ki meni, da:
- je bil izbran kandidat, ki ne izpolnjuje natečajnih pogojev;
- izpolnjuje natečajne pogoje, pa mu ni bila dana možnost sodelovanja v izbirnem postopku;
- je bil izbran kandidat, ki po merilih izbirnega postopka očitno ni dosegel najboljšega rezultata;
- je prišlo do bistvenih kršitev postopka javnega natečaja oziroma izbirnega postopka.
V praksi seveda prihaja do uporabe te možnosti, kar seveda vpliva na časovne okvirje izbire kandidatov za zasedbo uradniških delovnih mest. Vendar pa druge možnosti ob veljavni pravni ureditvi ni. Posledice nepravilnega ravnanja so namreč dokaj hude, saj že sama pritožba neizbranega kandidata zadrži imenovanje izbranega kandidata v naziv in sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Utemeljena pritožba pa seveda povzroči tudi razveljavitev sklepa o izbiri kandidata in posledično lahko tudi ponovitev javnega natečaja, kar seveda ponovno vpliva na trajanje samega postopka in posledično tudi na možnost realizacije nove zaposlitve. Po posebnih pravilih potekajo postopki izbire uradnikov na najvišjih položajih, in sicer v skladu s pravili, ki jih je določil tudi Uradniški svet. Posebne natečajne komisije, ki jih za vsak primer posebej imenuje Uradniški svet, na podlagi standardov strokovne usposobljenosti izbirajo kandidate, ki so primerni za določen položaj, nato pa sledi dokončna izbira funkcionarja, ki je natečaj predlagal. V tem primeru so standardi v bistvu merila, ki so podlaga za izvedbo izbirnega postopka in za ugotavljanje tega, kateri kandidati so primerni za določen uradniški položaj. Glede na vse navedeno, upoštevajoč tudi predpisano pravico do pravnega varstva v postopkih javnih natečajev ter drugih značilnosti navedene ureditve, po našem mnenju veljavna ureditev postopkov za sklenitev delovnega razmerja v javni upravi, tudi upoštevajoč primerjavo z ureditvami v drugih državah članicah EU, zagotavlja enakopravno dostopnost vseh kandidatov do zaposlitve na posameznem delovnem mestu ter omogoča izbiro strokovno najbolj usposobljenega kandidata za zasedbo delovnega mesta. Hkrati navedena ureditev istočasno omogoča uporabo pravnega sredstva posamezniku, ki ni bil izbran za zaposlitev, da uveljavlja svoje pravice in zahtevo skozi pritožbeni postopek na Komisijo za pritožbe iz delovnega razmerja, ko se pred drugostopenjskim organom preveri zakonitost in pravilnost izvedenega postopka in izbire za zaposlitev.