odgovornost direktorjev in uprav podjetij

Odziv Ministrstva za gospodarski razvoj in tehnologijo

Predlagatelj predlagam spremembo Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09-UPB3, 83/09 Odl.US: U-I-165/08-10, Up-1772/08-14, Up-379/09-8, 33/11, 91/11, 100/11 Skl.US: U-I-311/11-5, 32/12, 57/12 v nadaljnjem besedilu ZGD-1) in Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (Uradni list RS, št. 126/07, 40/09, 59/09, 52/10, 106/10-ORZFPPIPP21, 26/11, 47/11, 87/11-ZPUOOD, 23/12, 48/12, Odl.US: U-I-285/10-13 v nadaljnjem besedilu: ZFPPIPP), tako da se v ta zakon vnese za direktorje, uprave, in nadzorne svete gospodarskih družb materialna in kazenska odgovornost za poslovanje v primeru stečaja ali prisilne poravnave. V nadaljevanju podajamo odgovor na predlog, ki se nanaša na ZGD-1, saj je za ZFPPIPP resorno prisojno Ministrstvo za pravosodje in javno upravo.

V zvezi s predlogom pojasnjujemo, da ZGD-1, loči osebne (družba z neomejeno odgovornostjo in komanditna družba) in kapitalske družbe (družba z omejeno odgovornostjo, delniška družba in evropska delniška družba). Za osebne družbe je značilno, da za obveznosti družbe odgovarjajo z vsem svojim premoženjem družbeniki,za kapitalske družbe pa je značilno, da za obveznosti družbe odgovarja z vsem svojim premoženjem družba.

Ne glede na navedeno, pa želimo opozoriti, na določbo 8. člena ZGD-1, ki pravi, da so za obveznosti družbe odgovorni tudi njeni družbeniki, če so družbo kot pravno osebo zlorabili za to, da bi dosegli cilj, ki je zanje kot posameznike prepovedan, če so družbo kot pravno osebo zlorabili za oškodovanje svojih ali njenih upnikov, če so v nasprotju z zakonom ravnali s premoženjem družbe kot pravne osebe kot s svojim lastnim premoženjem, ali če so v svojo korist ali v korist druge osebe zmanjšali premoženje družbe, čeprav so vedeli ali bi morali vedeti, da ne bo sposobna poravnati svojih obveznosti tretjim osebam. Spore glede navedene odgovornosti družbenikov sodišča obravnavajo prednostno. Odškodninska odgovornost direktorjev, torej članov uprave, pa tudi članov nadzornih svetov pa je urejena v posameznih določbah ZGD-1, ki jih navajamo v nadaljevanju.

ZGD-1 v prvem odstavku 263. člena določa, da mora član organa vodenja ali nadzora pri opravljanju svojih nalog ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika in varovati poslovno skrivnost družbe. Nadalje v drugem odstavku istega člena ZGD-1 določa, da so člani organa vodenja ali nadzora solidarno odgovorni družbi za škodo, ki je nastala kot posledica kršitve njhovih nalog, razen če dokažejo, da so pošteno in vestno izpolnjevali svoje dolžnosti. Vendar pa nadalje v tretjem odstavku določa, da članu organa vodenja ali nadzora ni treba povrniti škode, če dejanje, s katerim je bila družbi povzročena škoda, temelji na zakonitem skupščinskem sklepu. Odškodninska odgovornost člena poslovodstva pa ni izključena, čeprav je nadzorni svet ali upravni odbor odobril dejanje. Družba se odškodninskim zahtevkom lahko odreče ali jih pobota šele tri leta po nastanku zahtevka, če s tem soglaša skupščina in če temu pisno ne ugovarja manjšina, ki ima skupno vsaj desetino osnovnega kapitala. Četrti odstavek tega člena še določa, da lahko odškodninski zahtevek, ki ga ima družba do člana organa vodenja ali nadzora, uveljavljajo tudi upniki družbe, če jih družba ne more poplačati. ZGD-1 pa še nadalje v 264. členu določa tudi odškodninsko odgovornost zaradi vpliva tretjih oseb.

Tožbo za povrnitev škode natančneje določa 327. člen ZGD-1, ki določa da mora poslovodstvo (če je tako sklenila skupščina z navadno večino) vložiti tožbo za povrnitev škode v zvezi z vodenjem posameznih poslov družbe, ki je družbi nastala kot posledica kršitve dolžnosti članov organov vodenja ali nadzora v šestih mesecih od dneva skupščine. Če je to tožbo potrebno vložiti proti osebi, ki med odločanjem skupščine še vedno opravlja naloge člana orana vodenja ali nadzora, mora skupščina v skladu s drugim odstavkom tega člena imenovati posebnega zastopnika, ki zastopa družbo v postopkih pred sodiščem.

Če je predlog za vložitev tožbe na skupščini ni sprejet ali če skupščina ne imenuje posebnega zastopnika ali če poslovodstvo ali posebni zastopnik ne ravnata v skladu s sklepom skupščine iz prvega odstavka 327. člena, lahko tako tožbo v svojem imenu in za račun družbe na podlagi 328. člena ZGD-1 vložijo delničarji, katerih skupni deleži znašajo najmanj desetino osnovnega kapitala ali katerih nominalni znesek ali pripadajoči znesek osnovnega kapitala znaša najmanj 400.000 evrov. Delničarji, ki vložijo tožbo, morajo shraniti delnice pri klirinško depotni družbi, če niso deponirane ali izdane v nematerialni obliki ter ne smejo z njimi razpolagati do odločitve o tožbenem zahtevku, sicer se šteje, da so tožbo umaknili. Prav tako morajo dokazati, da so bili imetniki delni vsaj tri mesece pred skupščino, ki je zavrnila njihov predlog.

K tem določbam, bi lahko dodali še to, da ZGD-1 v 255. členu določa, da član organa vodenja in nadzora ne more biti osebi, ki:

• je bila pravnomočno obsojena zaradi kaznivega dejanja zoper gospodarstvo, zoper delovno razmerje in socialno varnost, zoper pravni promet, zoper premoženje, zoper okolje, prostor in naravne dobrine. Ta oseba ne sme biti član vodenja ali nadzora pet let od pravnomočnosti sodbe in dve leti po prestani kazni zapora;
• ji je bil izrečen varnostni ukrep prepovedi opravljanja poklica, in sicer dokler traja prepoved, ali
• je bila kot član organa vodenja ali nadzora družbe, nad katerim je bil začet stečajni postopek, pravnomočno obsojena na plačilo odškodnine upnikom v skladu z določbami zakona, ki ureja finančno poslovanje podjetij, o odškodninski odgovornosti, in sicer še dve leti po pravnomočnosti sodbe.

Odškodninsko odgovornost članov poslovodstva in nadzornega sveta družbe do upnikov, ki v stečajnem postopku niso dosegli polnega plačila pa ureja ZFPPIPP, ki je sicer v pristojnosti Ministrstva za pravosodje in javno upravo.

Poleg vsega navedenega pa določbe o obravnavani problematiki (npr. povzročitev stečaja z goljufijo ali nevestnim poslovanjem, ali oškodovanje upnikov, poslovno goljufijo itd…) vsebuje tudi Kazenski zakonik (Uradni list RS, št. 50/12-UPB, v nadaljnjem besedilu: KZ-1), za katerega je ravno tako resorno pristojno Ministrstvo za pravosodje in javno upravo.

Glede na vse navedeno torej menimo, da zakonodaja vsebuje precej instrumentov tako za odškodninsko kot tudi kazensko odgovornost članov vodenja in nadzora. Vsekakor pa si bo Ministrstvo za gospodarski razvoj in tehnologijo v sodelovanju z drugimi ministrstvi, še naprej prizadevalo za izboljšanje zakonodaje na tem področju.

Odziv Ministrstva za pravosodje in javno upravo

Odgovor z vidika ZFPPIPP

Postopek prisilne poravnave in stečaja, kot postopka zaradi insolventnosti, ureja Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju ZFPPIPP). ZFPPIPP v poglavju, ki ureja finančno poslovanje pravnih oseb, že po veljavnih zakonskih pravilih ureja dve vrsti odškodninske odgovornosti poslovodstva in članov nadzornega sveta vezano na finančno poslovanje pravnih oseb:

1. v 28. in 29. členu je urejena njihova (poslovna) odškodninska odgovornost v razmerju do družbe:

• poslovodstvo mora zagotoviti, da družba posluje v skladu z zakonskimi pravili finančnega poslovanja in pravili poslovnofinančne stroke; pri vodenju poslov družbe ravnati s profesionalno skrbnostjo poslovnofinančne stroke in si pri tem prizadevati, da je družba vedno kratkoročno in dolgoročno plačilno sposobna, v nasprotnem primeru so člani poslovodstva solidarno odgovorni družbi za škodo, ki nastane zaradi kršitve njihovih obveznosti, določenih v 2. poglavju ZFPPIPP; člani poslovodstva so prosti odškodninske odgovornosti iz tretjega odstavka tega člena, če dokažejo, da so pri izpolnjevanju svojih obveznosti ravnali s profesionalno skrbnostjo poslovnofinančne stroke in stroke upravljanja podjetij;
• nadzorni svet, ki je v družbi organ nadzora, mora pri izvajanju svojih pristojnosti in odgovornosti za opravljanje nadzora nad vodenjem poslov družbe redno preverjati ali je družba kratkoročno in dolgoročno plačilno sposobna in ali poslovodstvo ravna v skladu s pravili o finančnem poslovanju iz 2. poglavja ZFPPIPP, sicer so člani nadzornega sveta solidarno odgovorni družbi za škodo, ki jo je imela zaradi kršitve teh njihovih obveznosti; člani nadzornega sveta pa so prosti te odškodninske odgovornosti, če dokažejo, da so pri izpolnjevanju svojih obveznosti ravnali s profesionalno skrbnostjo poslovnofinančne stroke in stroke upravljanja podjetij.

2. v 42. do 44 .členu je urejena njihova neposlovna odškodninska odgovornost:

- poslovodstvo je upnikom odgovorno za škodo, ki so jo imeli, ker v stečajnem postopku niso dosegli polnega plačila, če je bil nad družbo začet stečajni postopek in če poslovodstvo pred začetkom stečajnega postopka:

a) ni pravočasno opravilo dejanj iz 35. do 39. člena tega zakona, kar pomeni, da je kršilo obveznosti analizirati vzroke in opraviti ustrezne ukrepe, ali

b) je ravnalo v nasprotju s prepovedmi, ki se nanašajo na neenako obravnavanje upnikov (34. ZFPPIPP);

- člani nadzornega sveta so upnikom solidarno odgovorni za škodo, ki so jo imeli, ker v stečajnem postopku niso dosegli polnega plačila, če je bil nad družbo začet stečajni postopek in če obstaja eden od naslednjih pogojev: a) če je poslovodstvo v zadnjih dveh letih pred začetkom stečajnega postopka na podlagi poročila o ukrepih finančnega prestrukturiranja predlagalo skupščini sprejetje sklepa o povečanju osnovnega kapitala z vložki in: - je nadzorni svet o poročilu o ukrepih finančnega prestrukturiranja dal mnenje, v katerem je presodil, da družba ni insolventna in povečanje osnovnega kapitala ni potrebno, ter - je skupščina zavrnila sprejetje sklepa o povečanju osnovnega kapitala,

b) če od poslovodstva niso zahtevali poročil po drugem in četrtem odstavku 272. člena ZGD-1, čeprav bi jih morali zahtevati po pravilih poslovnofinančne stroke ali stroke upravljanja podjetij,

c) če bi na podlagi letnega poročila ali drugih poročil poslovodstva lahko ugotovili, če bi ravnali s profesionalno skrbnostjo poslovnofinančne stroke in stroke upravljanja podjetij, da je družba postala insolventna, pa niso z ukrepi, ki so v njihovi pristojnosti, zagotovili, da poslovodstvo pravočasno opravi dejanja iz 35. do 39. člena ZFPPIPP, ali preprečili dejanja v nasprotju s prepovedmi iz 34. člena ZFPPIPP.

ZFPPIPP vsebuje tudi ustrezna izvedena pravila za uveljavitev zahtevkov do osebno odgovornih družbenikov stečajnega dolžnika (348. - 352. člen ZFPPIPP), ki po pravilih ZGD-1 odgovarjajo za obveznosti družbe (npr. d.n.o.).

V ZFPPIPP je posebej urejen tudi postopek izbris pravne osebe iz sodnega registra brez likvidacije. Ta postopek pomembno vpliva na položaj njenih družbenikov, članov poslovodstva ali organa nadzora, saj lahko upniki tudi po izbrisu pravne osebe iz sodnega registra uveljavljajo:

• plačilo svoje terjatve do te pravne osebe od osebno odgovornih družbenikov ali drugih družbenikov na podlagi pravil o spregledu pravne osebnosti, prav tako pa tudi,
• povrnitev škode od članov poslovodstva ali organa nadzora izbrisane pravne osebe.

II.

V zvezi s predlogom Vladi, da banke naj ne bodo prednostne upnice pojasnjujemo naslednje. V ZFPPIPP ni uveljavljeno pravilo, ki bi določalo, da so banke v primeru postopka zaradi insolventnosti prednostne upnice.

ZFPPIPP v 21. členu določa, da so prednostne terjatve naslednje terjatve:

V stečajnem postopku so prednostne terjatve tudi nezavarovane terjatve za plačilo prispevkov, ki so nastale v zadnjem letu pred začetkom stečajnega postopka.

1. točko prvega odstavka 21. člena ZFPPIPP je po avtentični razlagi Državnega zbora treba razumeti tako, da se štejejo kot prednostne terjatve v postopku zaradi insolventnosti med plače in nadomestila plač za zadnje tri mesece pred začetkom postopka tudi denarna povračila (odškodnine) namesto odpovednega roka za prenehanje delovnega razmerja, dogovorjena med delodajalcem in delavci po zakonu, ki ureja delovna razmerja in sicer v sorazmernem delu, glede na čas od sklenitve dogovora do začetka postopka zaradi insolventnosti.

3. točko prvega odstavka 21. člena ZFPPIPP pa je po avtentični razlagi Državnega zbora treba razumeti tako, da se tudi v postopku prisilne poravnave štejejo za prednostne terjatve neizplačane odpravnine za prenehanje delovnega razmerja, ki so nastale pred začetkom postopka prisilne poravnave, in ki zaposlenim pripadajo po zakonu, ki ureja delovna razmerja, vendar največ v višini odpravnine, določene za delavca, ki mu delodajalec odpove pogodbo o zaposlitvi iz poslovnih razlogov.

Poleg prednostnih upnikov – v smislu imetnikov prej navedenih prednostnih terjatev, ki se poplačajo iz splošne razdelitvene mase pred navadnimi upniki, pa ZFPPIPP pozna med drugim tudi ločitvene upnike. Po 19. členu je ločitveni upnik tisti upnik, ki v postopku zaradi insolventnosti uveljavlja terjatev, zavarovano z ločitveno pravico, kar pomeni, da ima pravico do plačila svoje terjatve iz določenega premoženja insolventnega dolžnika pred plačilom terjatev drugih upnikov tega dolžnika iz tega premoženja. ZFPPIPP ne omejuje te pravice na banke, ampak ima vsak upnik, ki si je pred postopkom zaradi insolventnosti svojo terjatev zavaroval npr. za zastavno pravico (npr. na nepremičnini – hipoteko), možnost v postopku zaradi insolventnosti poplačati se iz posebnega – ločenega – premoženja. Gre za premoženje (npr. nepremičnina), ki je bilo pred tem dano v zavarovanje zastavnemu upniku, da se v primeru neizpolnitve zavarovane terjatve ob njeni zapadlosti poplača iz vrednosti zastavljenega predmeta pred vsemi drugimi upniki zastavitelja.

Odgovor z vidika Kazenskega zakonika

V predlogu portala predlagam.vladi.si št. 3288: odgovornost direktorjev in uprav podjetij je navedeno, da naj se Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 100/11 sklep US in 32/12, v nadaljevanju: ZGD-1) in Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (Uradni list RS, št. 126/07, 40/09, 59/09, 52/10, 106/10 - ORZFPPIPP21, 26/11, 47/11, 87/11 - ZPUOOD, 23/12 in 48/12 odločba US, v nadaljevanju: ZFPPIPP) dopolnita tako, da bodo direktorji, uprave, nadzorni sveti gospodarskih družb materialno in kazensko odgovorni za poslovanje podjetja v primeru stečaja ali prisilne poravnave. Ministrstvo za pravosodje in javno upravo pri tem opozarja na 28. člen Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33I/91, 42/97, 66/00, 24/03, 69/04 in 68/06, v nadaljevanju: URS) ki v prvem odstavku določa, da nihče ne sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo, in ni zanj predpisal kazni, še preden je bilo dejanje storjeno. V navedeni določbi URS je določeno t.i. načelo zakonitosti v kazenskem postopku; v Republiki Sloveniji (materialno)pravno kazensko področje ureja Kazenski zakonik (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju: KZ-1). To pomeni, da gre za obširen zakon, ki celovito in sistematično ureja področje kazenskega materialnega prava. KZ-1 ni formalno zakon nad zakoni, toda vsebinsko gledano so v KZ-1 številne določbe takšnega pomena in dosega, da jih kakšen drug zakon ne bi smel spreminjati, ker bi to lahko povzročilo pravni kaos ali ogrozilo pravno varnost. Glede na navedeno Ministrstvo za pravosodje in javno upravo meni, da v ZGD-1 in ZFPPIPP ni mogoče zapisati določb o kazenskopravni odgovornosti za slabo poslovanje podjetij, ki gredo v stečaj ali prisilno poravnavo, poleg tega pa KZ-1 v 24. poglavju z naslovom »Kazniva dejanja zoper gospodarstvo«, v 226. členu že določa kaznivo dejanje »Povzročitev stečaja z goljufijo ali nevestnim poslovanjem«, ki se glasi:

»Povzročitev stečaja z goljufijo ali nevestnim poslovanjem

226. člen

(1) Kdor, zato da obveznosti ne bi bile plačane, navidezno ali dejansko poslabša svoje premoženjsko stanje ali premoženjsko stanje drugega dolžnika in s tem povzroči stečaj ali kdor z enakim namenom povzroči izpolnitev pogojev za izbris gospodarske družbe iz sodnega registra po uradni dolžnosti brez likvidacije, tako da:

1) premoženje ali njegov del, ki bi sodil v stečajno maso, navidezno proda, odsvoji brezplačno ali za izredno nizko ceno ali uniči;

2) sklene lažno pogodbo o dolgu ali prizna neresnične terjatve;

3) prikrije, uniči, spremeni ali tako vodi poslovne knjige ali listine, da se iz njih ne more ugotoviti dejanskega premoženjskega stanja ali plačilne sposobnosti;

4) na drug goljufiv način doseže, da se začne stečajni postopek ali postopek za izbris gospodarske družbe iz sodnega registra po uradni dolžnosti brez likvidacije, se kaznuje z zaporom od šestih mesecev do petih let.

(2) Kdor ve, da sam ali kdo drug kot plačnik ni zmožen plačila, pa nesmotrno troši sredstva, se čezmerno zadolžuje, sklepa škodljive pogodbe, neodplačno ali navidezno ali pod ceno prenaša premoženje na druge osebe ali na drug način zmanjšuje vrednost svojega premoženja ali premoženja oziroma podjetja, ki ga upravlja ali opušča pravočasno zavarovanje ali uveljavljanje terjatev, ali kako drugače očitno krši svoje dolžnosti pri vodenju gospodarske dejavnosti ali finančnem poslovanju in s tem povzroči dolgoročno plačilno nesposobnost ali prezadolženost, pa zaradi tega pride do stečaja ali izpolnitve pogojev za izbris gospodarske družbe po uradni dolžnosti brez likvidacije in do večje premoženjske škode za upnike, se kaznuje z zaporom do petih let.

(3) Če je zaradi dejanj iz prejšnjih odstavkov nastala velika premoženjska škoda, se storilec kaznuje z zaporom od enega do osmih let.«

V tej obliki je bil 226. člen KZ-1 uveden z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 91/11 - novela KZ-1B), pred uveljavitvijo novele KZ-1B pa je to področje pokrivalo kaznivo dejanje »lažnega stečaja«, ki ga je poznal že Kazenski zakonik (Uradni list RS, št. 95/04 – uradno prečiščeno besedilo) iz leta 1994. Ob tem ne gre pozabiti na Zakon o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja (Uradni list RS, št. 98/04 – uradno prečiščeno besedilo in 65/08), na podlagi katerega lahko eventualno za kaznivo dejanje povzročitev stečaja z goljufijo ali nevestnim poslovanjem oziroma kaznivo dejanje lažnega stečaja odgovarja tudi pravna oseba.